Weerlegging van het causaliteitsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW

De recente Mobile Services-uitspraak van de Hoge Raad dat ter ontzenuwing van het causaliteitsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ook interne oorzaken kunnen worden aangevoerd heeft gevolgen voor de systematiek van dat artikellid. In deze bijdrage wordt die systematiek en de verhouding tot lid 3 besproken.

1 Inleiding

De bestuurder van een failliete besloten vennootschap kan jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het boedeltekort wanneer kennelijk onbehoorlijk is bestuurd en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Aldus bepaalt artikel 2:248 lid 1 BW. In de praktijk speelt denkelijk lid 2 van die bepaling een belangrijker rol. Dat artikellid bepaalt dat wanneer de administratieplicht en/of de deponeringsplicht van de jaarrekening zijn geschonden, vaststaat dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd en wordt vermoed dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In die context wordt vaak gesproken van de twee vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW: het eerste vermoeden (dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd) is onweerlegbaar en het tweede vermoeden (dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest) is weerlegbaar. In deze bijdrage bespreek ik de systematiek van artikel 2:248 lid 2 BW aan de hand van recente rechtspraak van de Hoge Raad, en probeer ik die rechtspraak in de bredere context van artikel 2:248 BW te plaatsen. Waar ik in het vervolg van deze ­bijdrage spreek over artikel 2:248 BW, geldt hetzelfde voor artikel 2:138 BW, dat voor de naamloze vennootschap is geschreven.[1]

2 De werking van artikel 2:248 BW

Iedere bestuurder van een gefailleerde vennootschap is jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort in geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (art. 2:248 lid 1 BW). Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer ‘geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben’.[2] In de kern gaat het om een geïntegreerde beoordeling van alle omstandigheden.[3] Zoals steeds bij bestuurdersaansprakelijkheid is terughoudendheid bij de toetsing (door de curator en de rechter) gepast, met name bij de beoordeling van ondernemingsbeslissingen. Beslissingen over aanvaardbare ondernemingsrisico’s behoren bijvoorbeeld niet tot aansprakelijkheid te leiden. Hierover later meer in verband met lid 2 van artikel 2:248 BW.

Het tweede kernelement van artikel 2:248 BW is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn geweest. Voor dit causaliteitsvereiste geldt dat een enkel condicio sine qua non-verband tussen het gewraakte bestuurshandelen en het faillissement niet zonder meer voldoende is.[4] Aan de andere kant is ook weer niet vereist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuurshandelen de belangrijkste oorzaak van het faillissement is.[5] Het is mogelijk dat een faillissement meerdere belangrijke oorzaken kent.[6]

Artikel 2:248 BW gaat in beginsel uit van een collectieve aansprakelijkheid, wat wil zeggen dat elke bestuurder op grond van lid 1 kan worden aangesproken ‘wanneer het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld’.[7] Bovendien is de aansprakelijkheid hoofdelijk, waardoor elke individuele ­bestuurder (behoudens individuele matiging, vgl. lid 4) die aansprakelijk wordt geacht op de voet van artikel 2:248 BW aangesproken kan worden tot betaling van het gehele boedeltekort. Een aangesproken bestuurder kan zich echter verweren met de stelling dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (lid 3). Deze mogelijkheid moet niet te licht worden opgevat: een bestuurder kan niet volstaan met te stellen (en bewijzen) dat hij niets wist van de gewraakte handelingen van zijn medebestuurders. Ook een beroep op de eigen onkunde zal doorgaans geen soelaas bieden.[8]

3 De vermoedens van lid 2

3.1 Inleiding

Op de curator rust de bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In bepaalde gevallen krijgt de curator een duwtje in de rug. Wanneer de administratieplicht van artikel 2:10 BW niet is nageleefd en/of de jaarrekening niet (op tijd) is gedeponeerd in de zin van artikel 2:394 BW, staat vast dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd en wordt vermoed dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 2 BW). Op de bepaling van artikel 2:248 lid 2 BW is in de literatuur veel kritiek geweest vanwege de vergaande gevolgen voor de bestuurders, die in de ogen van sommige auteurs niet steeds in verhouding staan tot de ernst van het vergrijp.[9] Met name is de vraag gesteld of het, gelet op de aard van dat vergrijp, billijk is zulke vergaande consequenties te verbinden aan de te late deponering van de jaarrekening. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn hier en daar de scherpe kantjes van de bepaling wat verzacht. Hieronder zal ik een van de belangrijkste verweren van de bestuurder bespreken wanneer een beroep wordt gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW, namelijk de mogelijkheden om het vermoeden te weerleggen dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.2 Weerlegging causaliteitsvermoeden

Wanneer vaststaat dat de administratieplicht en/of de deponeringsverplichting zijn geschonden (en geen sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van de laatste volzin van lid 2), staat de bestuurder voor de taak het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, te weerleggen. Het meest voor de hand ligt het daarbij om naar een ándere belangrijke oorzaak van het faillissement te wijzen. Het is daarbij, anders dan eerder uit de parlementaire geschiedenis was af te leiden,[10] niet vereist dat het faillissement uitsluitend of in overwegende mate is veroorzaakt door deze andere omstandigheden.[11] Slaagt de bestuurder erin het causaliteitsvermoeden te ontzenuwen, dan zal de curator zich verder moeten beroepen op lid 1 van artikel 2:248 BW.[12]

Ter ontzenuwing van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, kan de bestuurder een andere belangrijke oorzaak aanwijzen. Wanneer de curator de bestuurder vervolgens verwijt dat hij het intreden van die andere oorzaak ten onrechte niet heeft voorkomen, moet de bestuurder feiten en omstandigheden stellen waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Dit laatste moet worden ­beoordeeld aan de hand van de norm die is geformuleerd in het Panmo-arrest (zie par. 2).[13]

De systematiek van artikel 2:248 lid 2 BW wordt het best duidelijk wanneer men de casus van het Blue Tomato-arrest van de Hoge Raad uit 2007 beziet.[14] In die zaak was het bedrijfspand van Blue Tomato B.V. op 2 februari 1998 door brand verwoest. Brandstichting werd in verschillende rapporten als oorzaak van de brand aangemerkt. Brandverzekeraar UAP weigerde de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het pand aanwezig was, hetgeen wel vereist werd door de polisvoorwaarden. Op 9 februari 1999 werd Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. De aangestelde curator stelde de bestuurder aansprakelijk op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW, nu de jaarrekening over 1995 pas op 17 april 1997 was gedeponeerd en de jaarrekeningen over 1996 en 1997 überhaupt niet waren opgemaakt (en dus ook niet waren gedeponeerd). De bestuurder voerde ter ontzenuwing van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan: de brand en de daaropvolgende weigering van UAP om de schade te vergoeden. De Hoge Raad overwoog:

‘Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.’

3.3 Moet de andere belangrijke oorzaak een externe oorzaak zijn?

In de literatuur is discussie ontstaan over het antwoord op de vraag of de bestuurder ter ontzenuwing van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is steeds een van buiten komende oorzaak (zoals een economische crisis, problemen in de markt waarin de onderneming van de vennootschap opereert, of ander van buiten komend onheil) moet aanvoeren.[15] Mag de bestuurder bijvoorbeeld als andere belangrijke oorzaak van het faillissement aanvoeren een ongelukkige investeringsbeslissing die tot het faillissement heeft geleid, maar die niet voldoet aan de hoge norm voor aansprakelijkheid zoals besproken in paragraaf 2?[16] Het antwoord op deze vraag is uiteraard van groot praktisch belang. De reikwijdte van de speciale regels van lid 2 wordt behoorlijk verkleind wanneer de bestuurder ter ontzenuwing van het vermoeden een interne andere belangrijke oorzaak van het faillissement zou kunnen aanvoeren. Zou de bestuurder daar dan immers in slagen, dan zou de curator hem louter nog kunnen aanspreken op de voet van lid 1 van artikel 2:248 BW. Op de curator rust dan de bewijslast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Lid 2 van artikel 2:248 BW boet dan aan belang in.

De vraag is dus of de bestuurder een interne andere belangrijke oorzaak van het faillissement kan aanvoeren ter ontzenuwing van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Er bestonden argumenten voor een negatieve beantwoording van die vraag. Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest uit 1988 over artikel 2:248 lid 2 BW dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de in dat artikellid genoemde verplichtingen ‘(1) zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (2) behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement’.[17] Wanneer zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, is het lastig voorstelbaar dat een bestuurder ter ontzenuwing van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, wijst naar iets dat deel uitmaakt van zijn bestuursuitoefening. Die is dan immers, ook voor het overige, kennelijk onbehoorlijk geweest. In een arrest uit 2013 overweegt de Hoge Raad voorts dat het schenden van de verplichtingen genoemd in artikel 2:248 lid 2 BW ‘erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult’.[18] In de wetsgeschiedenis zijn ook wel opmerkingen gemaakt van de strekking dat bij een succesvol beroep op lid 2 vaststaat dat de taakuitoefening door het bestuur ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk is geweest.[19] Zo is in de memorie van antwoord het volgende opgemerkt:

‘De aan het woord zijnde leden vragen, of in geval van verwaarlozing van de boekhoud- en publicatievereisten met betrekking tot de jaarrekening ook het vermoeden bestaat dat het bestuur zijn taak voor het overige niet behoorlijk vervuld heeft en daartegen geen tegenbewijs open staat. Inderdaad is dat de strekking van het tweede lid van de artikelen 138 en 248.’[20]

Het is uiteraard van belang om hierbij steeds de context van bovenstaande opmerkingen in ogenschouw te nemen. Zo is niet evident dat de minister hier bedoelt de reikwijdte van een causaliteitsverweer te beperken. Voorts wijst Lennarts erop dat bestuurder Koster in de aangehaalde zaak Koster/Van Nie q.q. had aangevoerd ‘dat het ontbreken van een balans en van een boekhouding wel een vermoeden oplevert dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, maar dat het dit nog niet aannemelijk maakt, zoals is vereist op grond van het eerste lid van art. 2:248 BW’.[21] Bovendien zijn er ook opzichzelfstaande argumenten voor een positieve beantwoording van de hierboven genoemde vraag. Uit de arresten Blue Tomato en The Law is reeds met enige voorzichtigheid af te leiden dat een bestuurder een interne andere belangrijke oorzaak van het faillissement mag aanvoeren. Immers, verdedigbaar is dat in Blue Tomato de van buiten komende oorzaak verandert in een interne oorzaak wanneer de curator de bestuurder verwijt het intreden van die oorzaak niet te hebben voorkomen (vgl. par. 3.2). In de zaak die leidde tot het arrest Blue Tomato verschoof de discussie immers van de vraag of de brand en de daaropvolgende weigering om de schade te vergoeden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, naar de vraag of het in strijd met de polisvoorwaarden niet aanbrengen van een inbraakalarm kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Zou de bestuurder erin slagen aannemelijk te maken dat dit laatste niet het geval is, dan heeft hij, zo begrijp ik althans de redenering van de Hoge Raad in Blue Tomato, het causaliteitsvermoeden van lid 2 succesvol ontzenuwd.

3.4 Oók een interne oorzaak kan leiden tot succesvolle ontzenuwing van het causaliteitsvermoeden

Na Blue Tomato was uiteraard nog verdedigbaar dat de bestuurder hoe dan ook ten eerste een van buiten komende alternatieve oorzaak voor het faillissement moest aanwijzen. De systematiek zoals die is uiteengezet in dat arrest ziet dan alleen op de zeer specifieke situatie dat eerst een van buiten komende oorzaak wordt aangevoerd, waarna de curator de bestuurder verwijt het intreden van die oorzaak niet te hebben voorkomen. Uit het recente Mobile Services-arrest van de Hoge Raad blijkt echter dat het aanvoeren van een interne oorzaak ook in andere gevallen (dus zonder dat eerst een van buiten komende oorzaak is aangevoerd) kan leiden tot een succesvolle ontzenuwing van het causaliteitsvermoeden. In de zaak die tot dat ­arrest leidde, beriepen de aangesproken bestuurders zich op andere belangrijke oorzaken van het faillissement die samenhingen met de bestuursuitoefening. Interne andere oorzaken dus. De Hoge Raad overweegt dat ‘naast van buiten komende oorzaken, ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende [kan] zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden’.[22]

Uit een eerdere overweging in het arrest is mijns inziens af te leiden wat dit betekent voor de systematiek van lid 2. De Hoge Raad overweegt dat ‘het niet voldoen aan deze verplichtingen [die uit art. 2:10 en/of 2:394 BW; OO] erop [wijst] dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult’. De systematiek is daarmee mijns inziens als volgt. Bij een succesvol beroep op artikel 2:248 lid 2 BW staat vast dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd. Bovendien wordt vermoed (1) dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur zich uitstrekt over de gehele linie van de bestuursuitoefening en (2) dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Deze systematiek van ‘twee vermoedens’ is ook af te leiden uit het vervolg van het arrest. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en overweegt dat het hof moet beoordelen of de in de context van de ontzenuwing gestelde andere oorzaken andere feiten en omstandigheden opleveren dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur.

4 Disculpatie

Zoals aangegeven in paragraaf 2 is de aansprakelijkheid van artikel 2:248 BW collectief in de zin dat een individuele bestuurder aansprakelijk is indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is). Een aangesproken bestuurder kan zich dan wel disculperen wanneer hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 2:248 lid 3 BW). De vraag is hoe deze disculpatiemogelijkheid van lid 3 zich verhoudt tot de vermoedens van lid 2.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. het Verify-arrest) blijkt mijns inziens dat disculpatie ook mogelijk is wanneer de curator zich (succesvol) beroept op lid 2 van artikel 2:248 BW.[23] Wat is dan vereist voor een succesvol disculpatieverweer? Dat de bestuurder aantoont dat hem ter zake van de schending van artikel 2:10 en/of 2:394 BW geen verwijt treft? Of dat de bestuurder aantoont dat hem ter zake van het onbehoorlijk bestuur ‘over de hele linie’ (dat dan immers voorshands wordt aangenomen) geen verwijt treft?[24]

In het hierboven ook aangehaalde Verify-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor disculpatie bij toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 2 BW wegens schending van de publicatieplicht vereist is dat de bestuurder aantoont ‘dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft’.[25] In zijn conclusie voor het Mobile Services-arrest uit 2021 gaat A-G Assink ook in op deze kwestie. Hij wijst erop dat de Hoge Raad in deze overweging verwijst naar een passage in de parlementaire geschiedenis waarin is opgemerkt dat een disculpatieverweer ‘ook [is] toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht’ (curs. OO).[26] A-G Assink wijst erop dat in het onderstreepte gedeelte niet staat dat het voor een geslaagd disculpatieberoep voldoende is dat de bestuurder aantoont dat hem geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van ‘een zo fundamentele bestuursplicht’ (zijnde de verplichtingen die voortvloeien uit art. 2:10 en 2:394 BW). Er staat slechts dat niet gemakkelijk zal moeten worden aangenomen dat hem daarvan geen verwijt treft.[27] Hoewel het Mobile Services-arrest geen nader uitsluitsel biedt over de verhouding tussen lid 2 en lid 3 van artikel 2:248 BW, sluit ik af met enkele opmerkingen daarover.

Taalkundig is mijns inziens verdedigbaar dat in Verify een voldoende voorwaarde voor disculpatie wordt geformuleerd, wanneer de Hoge Raad overweegt dat ‘blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft’. Zo’n relatief milde benadering zou ook in lijn zijn met andere rechtspraak van de Hoge Raad waarin de scherpe randjes wat van artikel 2:248 lid 2 BW zijn afgeschaafd, en zou mijns inziens bovendien niet onredelijk zijn.[28] Het gevolg van die benadering zou immers zijn dat de curator zijn aansprakelijkheidsvordering tegen een bestuurder die zich kan disculperen voor de schending(en) van artikel 2:10 en/of 2:394 BW moet baseren op ander kennelijk onbehoorlijk bestuur dat ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 1 BW). De route van lid 2 geldt dan niet voor de desbetreffende bestuurder, maar de bestuurder kan nog immer aansprakelijk zijn voor ander onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hierbij heeft bovendien te gelden dat het in de praktijk niet eenvoudig zal zijn zich te disculperen voor deze schendingen van de administratieplicht en/of de deponeringsplicht van de jaarrekening. Met name voor de schending van de administratieplicht is lastig voorstelbaar dat een bestuurder kan aantonen dat hem geen verwijt treft van de verwaarlozing van de administratie en hij bovendien maatregelen heeft getroffen om de gevolgen daarvan af te wenden. Voor de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW is dit onder omstandigheden wellicht beter voorstelbaar. De kansen van het disculpatieverweer zullen voorts in belangrijke mate afhangen van het over en weer gestelde ten aanzien van de schending(en) van artikel 2:10 en/of 2:394 BW en eventuele ontzenuwingspogingen van het causaliteitsvermoeden van lid 2 van artikel 2:248 BW.

5 Afronding

Met het Mobile Services-arrest is duidelijk geworden dat bestuurders een interne andere belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen aanvoeren ter ontzenuwing van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. In deze bijdrage heb ik ­gepoogd dit in de systematiek van de eerste drie leden van artikel 2:248 BW te plaatsen.

Noten

[1] Delen van deze bijdrage zijn gebaseerd op mijn annotatie bij HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, Ondernemingsrecht 2021/132 en op mijn bewerking van een deel van de Groene Serie Faillissementswet.
[2] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo), met verwijzing naar HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695 (Drankenhandel van Zoolingen) over aansprakelijkheid van een vergelijkbare bepaling, art. 36 lid 3 IW 1990. Verdedigbaar is dat bovendien vereist is dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen zou leiden tot schuldeisersbenadeling. Vgl. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370 (Geocopter), waaruit echter niet eenduidig afgeleid kan worden of dit steeds vereist is. Zie uitgebreid M.L Lennarts, (Waar) hoort voorzienbaarheid van benadeling van schuldeisers thuis in het toetsingskader van art.  2:138/248 BW?, TvI 2021/9, afl. 2, p. 65-80 met verwijzingen naar de verschillende opvattingen.
[3] Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, JOR 2006/61 (Holland Food). Zie Oost/Wezeman, in: GS Faillissementswet, II.2.2.6 (Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) voor een opsomming van verschillende situaties waarin van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake kan zijn.
[4] Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, JOR 2014/122 (Magista).
[5] Kritisch hierop is o.a. Bartman, zie zijn noot in onder meer JOR 2019/101.
[6] Vgl. HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95 (Mefigro).
[7] Uiteraard is het niet zo dat de curator steeds alle bestuurders tegelijk moet aanspreken.
[8] Vgl. Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 5-6. Zie voor een catalogus van concrete verweren die wel of geen disculpatie opleverden Oost/Wezeman, in: GS Faillissementswet, II.2.2.9 (Disculpatie).
[9] Zie voor kritiek op art. 2:248 lid 2 BW o.a. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1986, p. 56 en M.J. Kroeze & J.B. Wezeman, De openbaarmakingsplicht en aansprakelijkheid in faillissement, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 324-336.
[10] Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 9.
[11] HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95 (Mefigro).
[12] HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 (Van Schilt/Jansen q.q.).
[13] HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223 (The Law).
[14] HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Ondernemingsrecht 2008/12, m.nt. Wezeman (Blue Tomato).
[15] Zie o.a. A.J.P. Schild, Artikel 2:248 lid 2 BW, quo vadis?, in: B.F. Assink e.a. (red.), De toekomst van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015/26.5 en Y. Borrius in haar noot bij HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223, nr. 11.
[16] Voorbeeld ontleend aan Schild 2015/26.5.
[17] HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, m.nt. Maeijer & Alkema (Koster/Van Nie q.q.).
[18] HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, JOR 2013/300, m.nt. Van Andel.
[19] Zie o.a. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 22 (MvA) en Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 4-5 (MvT).
[20] Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 22 (MvA).
[21] Zie Lennarts 2021, p. 31.
[22] HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, JOR 2021/264, m.nt. ­Borrius.
[23] Vgl. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, m.nt. Van Schilfgaarde (Verify). In HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, m.nt. Maeijer & Alkema (Koster/Van Nie q.q.) overwoog de Hoge Raad dat bij ‘activering’ van lid 2 ‘zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld’. O.a. B.F. Assink, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 1084-1085 heeft eerder wel opgemerkt dat uit de verwijzing naar ‘ieder der bestuurders’ in plaats van naar ‘het bestuur’ zou kunnen worden afgeleid dat in zo’n geval disculpatie is uitgesloten, maar geeft ook redenen die tegen zo’n lezing pleiten.
[24] Voor de leesbaarheid laat ik hier steeds het tweede element voor disculpatie, dat de bestuurder aantoont dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden, achterwege. Uiteraard moet daarvan wel steeds sprake zijn, wil een disculpatieberoep slagen.
[25] HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, m.nt. Van Schilfgaarde (Verify).
[26] Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5, als aangehaald in HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, m.nt. Van Schilfgaarde (Verify).
[27] Concl. A-G Assink voor HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099, JOR 2021/264, m.nt. Borrius (Mobile Services), r.o. 3.24, met verwijzingen naar o.a. de annotaties van Van Schilfgaarde en Lennarts in respectievelijk NJ 2014/7 en Ondernemingsrecht 2014/63.
[28] Vgl. bijv. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper) en de eerder in deze bijdrage aangehaalde rechtspraak.