Commentaar bij Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905

Reeds uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat economisch gerechtigden soms toegang hebben tot het enquêterecht. In deze kwestie, maar ook al eerder oordeelde de Ondernemingskamer in gelijke zin. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de Ondernemingskamer van 4 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7329, Chinese Workers) dat de ‘economische werkelijkheid’ kan rechtvaardigen dat er een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van artikel 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek. Dat een beroep op de economische werkelijkheid denkbaar zou kunnen zijn, bleek ook al uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake Bamford/TESN en BTCL. Daarin wees de Hoge Raad een beroep op de economische werkelijkheid overigens af. De Hoge Raad was in die kwestie van mening dat ‘ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van Global en Castor in ieder geval – mede – dat zij, en niet Bamford of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat’. Aldus konden de tussenliggende entiteiten niet worden ‘weggedacht’ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. De Hoge Raad bevestigde vervolgens dat geen blijk  van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de ondernemingskamer dat verzoeker tot cassatie als ‘primary beneficiary’ van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen houden in een Nederlandse besloten vennootschap, niet bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap. Eerder, in de Scheipar-beschikking van 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, en verduidelijkt in de Butôt Holding/Butôt-uitspraak van 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, had de Hoge Raad geoordeeld dat de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen gelijk gesteld kan worden met de certificaathouder uit art. 2:346 BW indien de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden. Naar deze economische werkelijkheid is verder ook verwezen in de Landis-uitspraak van de Hoge Raad uit 2005 (HR 4 februari 2005, NJ 2005/127). Toen ging het over de vraag of degenen die niet rechtstreeks deelnemen in een dochtervennootschap, maar dit doen via een holdingmaatschappij, ontvankelijk zijn in een enquêteverzoek mede gericht op de dochter. De Hoge Raad oordeelde destijds van wel. Beslissend voor de erkenning van een dergelijke concernenquête was ook toen de economische werkelijkheid. Aan deze uitspraken kan nu dus de onderhavige uitspraak toegevoegd worden. De Hoge Raad legt in deze uitspraak (nogmaals) uit dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Echter, deze gelijkstelling is er niet zonder meer. En dat is wat deze uitspraak van de Hoge Raad toevoegt en wat de Ondernemingskamer ook al in Chinese Workers uitsprak. Van een dergelijke gelijkstelling is namelijk slechts sprake indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.

De feiten en omstandigheden van een specifiek geval kunnen dus, gelet op de economische werkelijkheid, rechtvaardigen dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de (hoofd)regel van artikel 2:346 lid 1 BW en bewerkstelligen dat sprake is van een economische gerechtigdheid in een kapitaalvennootschap die iemand, hoewel niet zelf aandeelhouder of certificaathouder, toch enquêtegerechtigd maakt. Wat vooralsnog een open vraag blijft, is welke feiten en omstandigheden ertoe doen. Dat zal zich hopelijk nog verder uitkristalliseren.

Ten overvloede spreekt de Hoge Raad zich vervolgens nog uit over de vraag of een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen. De Hoge Raad is van mening dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat dit het geval is, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Dit omdat het enquêterecht immers er mede toe strekt een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders te beschermen tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Dit lijkt mij zonder meer een redelijke afweging van belangen en daarom een juiste beslissing. Belangrijk is voorts dat de Hoge Raad hiermee een nieuw, vierde doeleinde van het enquêterecht noemt. Uit de OGEM-beschikking van 1990 (NJ 1990/466) bleek al van de volgende doeleinden: sanering van de onderneming, herstel van gezonde verhoudingen, opening van zaken, vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, preventieve werking.

Afrondend, door de Slotervaartziekenhuis-uitspraak is nu duidelijk geworden dat niet iedere economisch gerechtigde toegang tot het enquêterecht heeft. De feiten en omstandigheden van het geval zijn beslissend. Daarnaast heeft de Hoge Raad een vierde doeleinde van het enquêterecht geïntroduceerd: ‘Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.’ Voor beide geldt, dat nog onduidelijk is wat hiervan nu precies de reikwijdte is. De tijd zal het leren, zo vermoed ik.