Fortuna: een ‘commissaris’ zonder raad van commissarissen maar met bevoegdheid

1 Inleiding

Op 24 april 2017 wees de Ondernemingskamer een beschikking waarin zij een commissaris benoemde zonder toezichthoudende taak, die geen deel uitmaakt van de raad van commissarissen.[1] De aan de commissaris toebedeelde taak ziet op de informatieverschaffing aan de aandeelhouders met het oog op een ter algemene vergadering te verlenen artikel 2:107a BW-goedkeuring.

Op het eerste gezicht een opvallende onmiddellijke voorziening. Niet eerder heeft de Ondernemingskamer expliciet overwogen dat een commissaris geen deel uitmaakt van de raad van commissarissen. Komt de Ondernemingskamer deze vrijheid toe bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen, en is de benoemde commissaris in feite wel een commissaris in de zin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)?

Een ander opvallend aspect is de informatieverschaffing aan de (minderheids)aandeelhouders buiten de algemene vergadering om. De bevoegdheden die in dat kader aan de commissaris worden toebedeeld, verhouden zich lastig tot de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen in het algemeen. De bijzondere omstandigheden van dit geval, waaronder een ruime statutaire bepaling ten aanzien van informatieverschaffing, hebben de Ondernemingskamer waarschijnlijk tot dit oordeel bewogen.

2 Fortuna-beschikking

Aandeelhouder Franklin Templeton Investment Funds c.s. (hierna: Templeton) verzocht de Ondernemingskamer een enquête te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen bij Fortuna Entertainment Group N.V. (hierna: Fortuna). Fortuna’s meerderheidsaandeelhouder Fortbet Holdings Limited (hierna: Fortbet) was als belanghebbende verschenen in de procedure. In de beschikking van 24 april 2017 wordt, vanwege het spoedeisende karakter hiervan, enkel beslist ten aanzien van het verzoek van Templeton tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.[2] 

2.1 Feiten

Kort gezegd speelde in deze zaak het volgende. Het aan de beurzen van Praag en Warschau genoteerde Fortuna staat aan het hoofd van de Fortunagroep en houdt zich bezig met kansspelen. Voorheen werden alle aandelen in Fortuna gehouden door Penta Investments Ltd. (hierna: Penta). Thans houdt Fortbet (100%-dochter van Penta) 68,25% van de aandelen in Fortuna, Templeton 10,61% en de overige 21,14% van de aandelen vormt de free float. Fortbet is enig aandeelhouder van vier Roemeense vennootschappen, gemakshalve gezamenlijk aangeduid als de Targets.

Eind november 2016 is Fortuna in overleg getreden met Penta en Fortbet over een overname van de Targets (hierna: de Transactie). In het kader van de Transactie is Fortuna in de gelegenheid gesteld om een financial due diligence bij de Targets te verrichten. Ook heeft zij door Deloitte een waarderingsrapport op laten stellen, waarin Deloitte overigens expliciet vermeldt dat het geen fairness opinion betreft. Op 13 maart 2017 besluit het bestuur van Fortuna vervolgens tot het aangaan van de Transactie, onder voorbehoud dat de algemene vergadering goedkeuring geeft voor de Transactie op basis van artikel 2:107a BW. Daartoe roept zij haar aandeelhouders op voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) te houden op 26 april 2017.

Als agendapunt voor de BAVA is het verlenen van goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW aan de overname van de Targets opgenomen. De statuten van Fortuna bepalen dat, indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring (art. 33 lid 5). In dat kader bevat de oproep explanatory notes.[3] Hierin staat onder meer vermeld dat de koopprijs EUR 47 miljoen bedraagt, uitgaande van een pro-forma-EBITDA van EUR 2,5 miljoen over 2016, en dat deze prijs onderbouwd zou worden door een ‘independent third party evaluation’. Hiermee wordt gedoeld op voornoemd waarderingsrapport van Deloitte, dat echter niet aan de aandeelhouders is verstrekt.

Templeton beklaagt zich er bij Fortuna over dat de oproep voor de BAVA geen toereikende informatie bevat om Templeton en de overige minderheidsaandeelhouders in staat te stellen te beoordelen of de Transactie daadwerkelijk at arm’s length is. Zo komt de beoogde overnameprijs, uitgaande van de pro-forma-EBITDA van EUR 2,5 miljoen, neer op een multiple van 20. Voorts uit Templeton haar zorgen over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna, die gelieerd zijn aan Penta. Templeton verzoekt Fortuna derhalve om ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar te maken met betrekking tot de waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van het due diligence-onderzoek, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden van de Transactie. In reactie daarop heeft Fortuna de waardering van de Targets nader toegelicht en de overnameprijs nader onderbouwd. Hierbij spreekt zij evenwel nog steeds over een independent third party evaluation, doelend op het waarderingsrapport van Deloitte, terwijl Deloitte zelf in het rapport heeft opgemerkt dat haar waardering niet als een fairness opinion kan worden beschouwd, daar het in overwegende mate berust op door Fortuna aan Deloitte verstrekte strategische en financiële aannames en projecties. De overige opgevraagde aanvullende informatie weigert Fortuna te verstrekken en zij merkt op dat tijdens de BAVA (resterende) vragen kunnen worden gesteld. Een herhaald verzoek van Templeton om informatie maakt niet dat Fortuna haar houding wijzigt.

Templeton heeft zich vervolgens bij verzoekschrift van 12 april 2017 tot de Ondernemingskamer gewend en, mede gelet op de naderende BAVA van 26 april 2017, als onmiddellijke voorzieningen verzocht:

1. te verbieden dat de algemene vergadering van Fortuna besluiten neemt aangaande de Transactie;

2. Fortuna te verbieden handelingen te verrichten die zijn gericht op het aangaan dan wel uitvoeren van de Transactie;

3. alle besluiten van Fortuna over de Transactie te schorsen; en

4. een onafhankelijke bestuurder van Fortuna te benoemen.

2.2 Getroffen onmiddellijke voorzieningen

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de Transactie twee bijzondere kenmerken heeft:

1. Het aangaan van de Transactie is een besluit als bedoeld in artikel 2:107a BW.

2. De belangen van Fortuna en haar grootaandeelhouder Fortbet bij de Transactie zijn tegengesteld aan elkaar.

De Ondernemingskamer acht de bij de oproep voor de BAVA verstrekte informatie, mede gelet op artikel 33 lid 5 van de statuten van Fortuna, voor de (minderheids)aandeelhouders ontoereikend om zich een eigen oordeel te kunnen vormen over de Transactie. Bovendien heeft Fortuna ten aanzien van de betekenis van de waardering door Deloitte een indruk gewekt die niet strookt met de werkelijkheid. Als een independent third party evaluation kan haar waardering immers niet worden gezien. Dit klemt temeer nu het gaat om een transactie tussen gelieerde partijen.

De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat Fortuna ernstig tekort is geschoten in haar informatieverplichting tegenover haar (minderheids)aandeelhouders. Dat is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.[4] Het treffen van onmiddellijke voorzieningen acht de Ondernemingskamer aangewezen. De Ondernemingskamer verbiedt dat op de BAVA van 26 april 2017 de goedkeuring van de Transactie in stemming zal worden gebracht. Daarnaast benoemt de Ondernemingskamer een commissaris die, met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie, exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie. Deze commissaris, zo overweegt de Ondernemingskamer, zal geen deel uitmaken van de raad van commissarissen. Zijn taak is uitsluitend gelegen in het uitoefenen van genoemde exclusieve bevoegdheid.[5]

3 Opzienbarende beschikking?

3.1 Reikwijdte onmiddellijke voorzieningen

Als er nog geen enquêteverzoek is gelast, kan de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treffen indien er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer heeft daarbij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht.[6] De Ondernemingskamer is niet beperkt tot de in artikel 2:356 BW opgesomde voorzieningen. Ook is zij in beginsel niet gebonden aan de verzochte voorzieningen.

Van die vrijheid heeft de Ondernemingskamer in dit geval ruimschoots gebruik gemaakt. Zo heeft de Ondernemingskamer in de Fortuna-beschikking de verzochte onmiddellijke voorzieningen sub a t/m c samengevoegd tot één onmiddellijke voorziening, namelijk een verbod dat op de BAVA de goedkeuring van de Transactie in stemming zal worden gebracht. Verder verzocht Templeton de Ondernemingskamer een onafhankelijke bestuurder te benoemen. De Ondernemingskamer achtte het noodzakelijk dat alsnog juiste en toereikende informatie aan de (minderheids)aandeelhouders zou worden verstrekt, zodat op juiste wijze besluitvorming kon plaatsvinden. Om dit te bereiken benoemde de Ondernemingskamer evenwel niet de verzochte bestuurder, maar een tijdelijke commissaris. Deze commissaris kreeg bijzondere bevoegdheden toebedeeld. Hij was exclusief bevoegd te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie.

Dat de Ondernemingskamer een tijdelijke commissaris belast met toezicht op de informatieverschaffing aan (minderheids)aandeelhouders van een vennootschap is niet nieuw. De Ondernemingskamer heeft dit al herhaaldelijk gedaan.[7] Zo benoemde de Ondernemingskamer in Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2014 (Henntech/Wikkelbok) een commissaris die toezicht kon houden op de juiste en tijdige informatieverschaffing in het kader van een beoogde transactie met een gelieerde partij.[8] En benoemde de Ondernemingskamer in Hof Amsterdam (OK) 16 juni 2015 (Verzoeker/Clifden) een commissaris die het mede tot zijn taak mocht rekenen toe te zien op adequate informatievoorziening, in het bijzonder aan de minderheidsaandeelhouder.[9] 

Wel is nieuw in de Fortuna-beschikking dat de taak van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris niet het toezicht houden op, maar het beslissen over informatieverschaffing aan aandeelhouders is. Dit lijkt moeilijk te rijmen met de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen in het vennootschapsrecht.[10] Wellicht overwoog de Ondernemingskamer juist vanwege deze bijzondere niet-toezichthoudende taak expliciet dat de ‘commissaris’ geen onderdeel uitmaakt van de raad van commissarissen. Bovendien kon de ‘commissaris’ hierdoor opereren zonder inmenging van de overige, aan Penta gelieerde, commissarissen.

Het alternatief – benoeming van een bestuurder met deze beperkte taak – lijkt ons overigens een disproportionele maatregel, gelet op het uitgangspunt van collegiaal bestuur en de daaraan verbonden (aansprakelijkheids)risico’s. Door een ‘commissaris’ te benoemen met deze beperkte taak lijkt de Ondernemingskamer voor een praktische en proportionele oplossing te kiezen. Gelet hierop begrijpen wij de keuze van de Ondernemingskamer.

Toch schept het bestempelen van deze functionaris als ‘commissaris’ enige verwarring. De voor een commissaris kenmerkende toezichthoudende taak ontbreekt immers en in beginsel komt een commissaris ook geen exclusieve beslissingsbevoegdheid toe. Waarom de Ondernemingskamer desalniettemin kiest voor de term commissaris wordt helaas niet door haar gemotiveerd. Het zou kunnen zijn dat de Ondernemingskamer, bij gebrek aan een betere benaming, heeft gekozen voor de binnen de vennootschapsrechtelijke orde gebruikelijke term commissaris.[11] 

3.2 Informatieverplichting tegenover (minderheids)aandeelhouders

Ook ten aanzien van de informatieverschaffing wijkt de Fortuna-beschikking van de Ondernemingskamer af van de heersende leer. Uit de ASMI-beschikking van de Hoge Raad[12] volgt dat aandeelhouders buiten de algemene vergadering in beginsel geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Ook is het recht op inlichtingen een recht van de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap, niet van individuele aandeelhouders.[13] Strikte interpretatie van de ASMI-beschikking zou er derhalve toe leiden dat de aandeelhouders van Fortuna geen recht zouden hebben op de door Templeton verzochte informatie.

Dit speelveld wordt evenwel ook beheerst door de norm van artikel 2:8 BW. Lid 1 van dit artikel brengt mee dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders.[14] De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo kunnen de omstandigheden met zich brengen dat (het bestuur van) de vennootschap uit eigen beweging informatie moet verstrekken aan de algemene vergadering.[15] Ook dient te vennootschap ervoor te zorgen dat, zeker in een situatie zoals de onderhavige, waarin er één meerderheidsaandeelhouder is en daarnaast een aantal minderheidsaandeelhouders, (ook) haar minderheidsaandeelhouders van voldoende informatie worden voorzien.[16]

De Ondernemingskamer oordeelt dat in de gegeven omstandigheden de aandeelhouders van Fortuna recht hadden op informatieverschaffing buiten de algemene vergadering. Echter, alleen ten aanzien van informatie die noodzakelijk is in het kader van de ex artikel 2:107a BW door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie. Door dit niet te doen is Fortuna ernstig tekortgeschoten in haar informatieverplichting jegens de (minderheids)aandeelhouders, waaronder Templeton. Het is nu aan de benoemde ‘commissaris’ om te beslissen welke informatie in dat kader nog moet worden verschaft, en op welk moment.[17]

3.3 Bijzondere omstandigheden van het Fortuna-geval

De gegeven omstandigheden waar de Ondernemingskamer aan refereert, hebben waarschijnlijk de doorslag gegeven voor haar oordeel ten aanzien van de informatieverschaffing.

Het verzoek tot een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen werd gedaan door Templeton als minderheidsaandeelhouder (10,61%) van Fortuna. Sinds het Zwagerman-arrest geldt dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht dient te nemen.[18] Zo dient de vennootschap onder meer naar behoren opening van zaken te geven. Juist daarop richtten de bezwaren van minderheidsaandeelhouder Templeton zich, welke bezwaren de Ondernemingskamer terecht achtte. Bovendien bleek uit de feiten dat met de informatie die Fortuna wél had verstrekt, bewust een beeld werd geschetst dat niet strookte met de werkelijkheid.[19] 

De Ondernemingskamer zag des te meer reden om in te grijpen nu de voorgestane Transactie een transactie tussen related parties betrof. In een dergelijk geval ligt belangenverstrengeling op de loer en dient de vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij dient te voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar bestuur en/of haar meerderheidsaandeelhouder(s), al dan niet ten koste van haar minderheidsaandeelhouders, plaatsvindt.[20] Ook in dat kader diende Fortuna naar behoren opening van zaken te geven, zelfs uit eigen beweging.[21]

Het lijkt erop dat de ruime bepaling in de statuten van Fortuna de doorslag voor de getroffen onmiddellijke voorziening gaf. Artikel 33 lid 5 van de statuten bepaalt namelijk:

‘Indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft lichten de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire in over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring, delegatie of machtiging.’

Uit deze bepaling volgt volgens de Ondernemingskamer dat Fortuna gehouden was alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring reeds bij gelegenheid van de oproeping voor de BAVA te verstrekken, in ieder geval tijdig voorafgaand aan de vergadering.[22] Fortuna kon (ook) gelet hierop dus niet volstaan met het verstrekken van informatie tijdens de BAVA, zoals zij beoogde. De Ondernemingskamer gaf daarom aan de door haar benoemde ‘commissaris’ de exclusieve bevoegdheid (ook) te beslissen over de timing van de informatieverschaffing. Overigens illustreert dit dat de wijze waarop een statutaire bepaling wordt vormgegeven invloed heeft op de verplichtingen van het bestuur en, voor zover aanwezig, de raad van commissarissen. Wordt er gekozen voor een (ten opzichte van art. 2:107/217 lid 2 BW) ruime statutaire bepaling ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering, dan zijn het bestuur en de raad van commissarissen gehouden hier uitvoering aan te geven. Dit is derhalve een afweging die gemaakt dient te worden.

4 Conclusie

Op het eerste gezicht lijkt de Fortuna-beschikking opzienbarend. Bij nadere bestudering blijkt de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening echter helemaal niet zo vergaand en vernieuwend. De benoeming van een ‘commissaris’ die geen deel uitmaakt van de raad van commissarissen lijkt voort te vloeien uit de aan hem toebedeelde niet-toezichthoudende taak en het gebrek aan een betere benaming voor een dergelijke functionaris. Het aannemen van een vergaande informatieverplichting jegens de aandeelhouders buiten de algemene vergadering lijkt te zijn ingegeven door de ruime bepaling in de statuten van Fortuna en het feit dat deze informatie noodzakelijk was voor de door de aandeelhouders ter BAVA te verlenen goedkeuring aan de Transactie.

Overigens had Fortuna zichzelf deze gang naar de Ondernemingskamer kunnen besparen door direct alle door Templeton verzochte informatie te verstrekken. Voor het besluit was op grond van de statuten namelijk een volstrekte meerderheid vereist. Fortuna had deze met de enkele instemming van haar meerderheidsaandeelhouder Fortbet kunnen verkrijgen. Zelfs als alle informatie aan Templeton was verstrekt, had zij het besluit dus niet kunnen tegenhouden.[23] Uiteindelijk is door de algemene vergadering van Fortuna op 1 augustus 2017 dan ook goedkeuring verleend voor het aangaan van de Transactie. Hiermee kwam aan de taak van de benoemde ‘commissaris’ een einde, getuige ook het feit dat hij op 14 juli 2017 al was uitgeschreven.[24]

Noten

[1] Hof Amsterdam (OK) 24 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1626, JOR 2017/163. Hierna aangeduid als de Fortuna-beschikking.

[2] Vgl. overigens Hof Amsterdam (OK) 14 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2901, waarin het enquêteverzoek van Templeton is afgewezen.

[3] Vgl. Fortuna-beschikking, r.o. 2.9.

[4] De Ondernemingskamer is in onze optiek erg stellig ten aanzien van de conclusie dat er sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. In dit stadium van de procedure, waarin nog geen enquêteverzoek is gelast, gaat het er immers om of er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (vgl. art. 2:349a lid 3 BW). Bovendien heeft de Ondernemingskamer het enquêteverzoek van Templeton uiteindelijk afgewezen (zie noot 2).

[5] Vgl. Hof Amsterdam (OK) 25 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1635, waarbij de heer Olijslager aangewezen is als commissaris van Fortuna.

[6] Vgl. HR 19 oktober 2001, JOR 2002/5 (SkyGate) en HR 14 september 2007, NJ 2007/611 (Versatel Telecom International).

[7] Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:306 (Henntech/Wikkelbok), Hof Amsterdam (OK) 17 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:743 (Verzoekster/Verweersters), Hof Amsterdam (OK) 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2670 (Verzoeker/Clifden), Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:795 (Sursum Corda Junior/Care Group) en Hof Amsterdam (OK) 1 september 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3510 (Verzoekster/Totalplast).

[8] Hof Amsterdam (OK) 10 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:306 (Henntech/Wikkelbok).

[9] Hof Amsterdam (OK) 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2670 (Verzoeker/Clifden).

[10] Art. 2:140/250 BW.

[11] Vgl. ook de noot van Josephus Jitta bij de Fortuna-beschikking, JOR 2017/163, waarin hij suggereert dat de keuze voor de term ‘commissaris’ te maken zou kunnen hebben met het onder de werkingssfeer van art. 2:357 lid 6 BW brengen van de betrokkene.

[12] HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI).

[13] Vgl. H.M. Vletter-van Dort, Informatierechten van de aandeelhoudersvergadering en de individuele aandeelhouder: een update, in: P.J. van der Korst e.a. (red.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer: Kluwer 2012, p. 215. Vgl. anders: B.F. Assink, Slagter. Compendium ondernemingsrecht. Deel 1, Deventer: Kluwer 2013, p. 701-702 en HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun).

[14] HR 12 juli 2013, NJ 2013/461 (VEB/KLM).

[15] Vgl. Slagter/Assink 2013, p. 702-703, HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer) en Hof Amsterdam (OK) 15 maart 2005, JOR 2005/88 (Emba).

[16] Vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer).

[17] Uit de op www.fortunagroup.eu gepubliceerde brief van de benoemde commissaris aan het bestuur van Fortuna van 19 juni 2017 volgt dat hij zich enkel hierover heeft uitgelaten en verder geen inhoudelijk oordeel over de Transactie heeft gegeven.

[18] HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer).

[19] Vgl. Fortuna-beschikking, r.o. 3.14.

[20] HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer) en Hof Amsterdam (OK) 28 juni 2011, ARO 2011/107 (Waterspreng).

[21] Vgl. Slagter/Assink 2013, p. 702-703 en HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer).

[22] Vgl. Fortuna-beschikking, r.o. 3.12.

[23] Overigens had Templeton dit met een beroep op art. 2:8 BW wel kunnen proberen.

[24] Uit de op www.fortunagroup.eu onder het kopje ‘Media’ vermelde informatie volgt dat in de periode dat de commissaris actief was een fairness opinion door KPMG is opgesteld, die tevens is aangehecht aan de nieuwe explanatory notes. Naar de mening van de commissaris was deze informatie adequaat en nuttig voor de bewuste Transactie.