Annotaties OR 2019-0148

S.L. Haanschoten | 11-12-2019

Tegenstrijdig belang bij een bestuurder van een stichting. Hoe de redelijkheid en billijkheid te hulp schiet.


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Gerechtshof 's-Hertogenbosch 03-09-2019, (Stichting ZOwonen/statutair bestuurder)


Tegenstrijdig belang bij een bestuurder van een stichting. Hoe de redelijkheid en billijkheid te hulp schiet.

Een bestuurder met een tegenstrijdig belang vertegenwoordigt een stichting in strijd met de statuten. Volgens het hof is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder niet aangetast, maar mag de wederpartij de stichting met toepassing van het Bibolini-arrest niet aan de overeenkomst houden. De auteur betoogt dat deze beslissing onjuist is.

1 Inleiding

De stichting is de meest liberale rechtspersoon binnen het Nederlands recht. Een stichting kan in beginsel worden opgericht zonder vermogen en met slechts één orgaan: het bestuur. Omdat sommige wettelijke bepalingen inzake bestuur en toezicht die voor kapitaalvennootschappen in Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn opgenomen voor de stichting ontbreken (denk aan regelingen inzake ontstentenis en belet[1] en tegenstrijdig belang[2]), is een stichting op de statuten aangewezen om een werkbaar systeem van checks and balances te incorporeren. Men ziet daarom wel dat in de statuten bepalingen worden opgenomen die rechtstreeks een kopie zijn van bepalingen die gelden voor de NV of de BV. De vraag is echter wat de juridische waarde is van dergelijke statutaire bepalingen.

2 De uitspraak

2.1 De casus

J.P.[3] was van 1994 tot 2007 statutair bestuurder van stichting ZOwonen, een in Limburg gevestigde woningcorporatie (de rechtsopvolger van Vitaal Wonen) met een portefeuille van ongeveer 300 woningen. Na zijn pensionering in 2007 werd J.P. als bestuurder opgevolgd door zijn zoon, N.P., die al vanaf 2005 werkzaam was voor ZOwonen. Vader J.P. bleef op basis van een overeenkomst van opdracht betrokken bij ZOwonen als adviseur voor diverse projecten.

Op een zeker moment komt de raad van toezicht van ZOwonen erachter dat N.P. en J.P. als bestuurders goed voor zichzelf hebben gezorgd. Het feitenrelaas van het uitgebreide vonnis van de rechtbank[4] leest als een roddelblad: J.P. en N.P. worden veroordeeld tot het terugbetalen van respectievelijk ruim EUR 200.000 en EUR 530.000. De vader onder andere voor het in rekening brengen van uren waarvoor hij niet gewerkt zou hebben dan wel waarvoor hij een te hoog loon in rekening bracht; de zoon voor het declareren van allerhande kosten bestemd voor privégebruik, waaronder een kleine EUR 20.000 voor een lidmaatschap van een netwerkclub, EUR 5000 voor studiereizen en EUR 17.500 aan wijn en sterke drank.

Alleen vader J.P. gaat tegen de beslissing van de rechtbank in hoger beroep. Voor een klein deel met succes; van enkele facturen (ter waarde van ruim EUR 25.000) acht het hof, anders dan de rechtbank, niet bewezen dat hij hiervoor niet gewerkt zou hebben.[5] Dit deel van het arrest laat ik verder onbesproken.

2.2 De vorderingen van ZOwonen

Het arrest bevat enkele interessante overwegingen inzake tegenstrijdige belangen. Het gaat hierbij met name over de vordering van ZOwonen inzake de hoogte van het tarief dat J.P. als externe adviseur in rekening zou mogen brengen. De raad van toezicht van ZOwonen was akkoord gegaan met het inhuren van J.P. voor een tarief van EUR 70 per uur, exclusief btw, met een maximum van 20 uur per week.[6] Voor een bepaald project had zoon N.P. als bestuurder van ZOwonen zijn vader echter ingehuurd voor een vast bedrag ter hoogte van 3,5% van de projectwaarde, resulterende in een factuur van ruim EUR 140.000. J.P. hield geen (deugdelijke) urenadministratie bij (naar eigen zeggen vanwege het in rekening kunnen brengen van een vast bedrag), maar het hof becijferde dat als men uit zou gaan van een maximum van 20 uur per week voor een bedrag van EUR 70 per uur, de factuur waarschijnlijk rond de EUR 75.000 zou zijn uitgevallen, iets meer dan de helft dus.[7] Naar zeggen van N.P. zou het initiatief voor de 3,5%-afspraak liggen bij de accountant van ZOwonen. Omdat bij de start van het project onduidelijk was hoelang het project zou duren (en dus hoeveel uur J.P. zou kunnen schrijven), stelde de accountant een vast tarief voor, zodat de totaalkosten van het project op voorhand beter inzichtelijk waren. ZOwonen vordert terugbetaling van het volledige factuurbedrag.

Hiernaast zijn interessant de overwegingen van het hof bij de vordering van ZOwonen die ziet op de arbeidsovereenkomst die J.P. met zijn zoon heeft afgesloten in 2005, toen J.P. nog zelf bestuurder was van ZOwonen en N.P. bij ZOwonen in loondienst trad. De raad van toezicht was akkoord gegaan om N.P. aan te nemen voor een bedrag van EUR 2930 per maand, maar J.P. nam een bedrag in de arbeidsovereenkomst op van EUR 3824 per maand. ZOwonen vordert van J.P. schadevergoeding voor een bedrag van EUR 6500, zijnde het bedrag dat ZOwonen te veel aan salaris heeft betaald onder de arbeidsovereenkomst met N.P.

Bij zowel de 3,5%-afspraak als het te hoge salaris in de arbeidsovereenkomst voert de raad van toezicht aan dat zij tot stand zijn gekomen terwijl er sprake was van een tegenstrijdig belang van de bestuurder zoals opgenomen in de (toenmalige) statuten van ZOwonen. Daarin bepaalde artikel 10.2:

‘In gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de directeur en de stichting, wordt de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigd door de voorzitter (respectievelijk diens plaatsvervanger) en een of meer leden van de raad van toezicht. Een en ander ter beoordeling van de raad van toezicht.’[8]

Hierbij moet worden opgemerkt dat hoewel beide vorderingen gegrond zijn op bovengenoemde statutaire bepaling, de vorderingen wel in aard verschillen. De vordering in verband met de 3,5%-afspraak wordt gevorderd van J.P. vanwege het in rekening brengen van een te hoog tarief als adviseur, maar hij was op dat moment zelf geen bestuurder meer. Dat was zijn zoon, en aan hem is de statutaire bepaling dan ook primair gericht. Waarom ZOwonen de betaling van de te hoge facturen niet terugvorderde van N.P. op grond van artikel 2:9 BW (daarover hierna meer) wordt niet geheel duidelijk.

Voor de tweede vordering, inzake het te hoge salaris, geldt wel dat J.P. als statutair bestuurder de bewuste rechtshandeling heeft verricht. Deze kosten worden dan ook wel door ZOwonen op grond van artikel 2:9 BW teruggevorderd.

3 Tegenstrijdig belang

3.1 Bij kapitaalvennootschappen

Sinds 1976 kennen de NV en de BV een bepaling inzake tegenstrijdig belang. Volgens artikel 2:146/256 BW (oud) behelsde dit aanvankelijk een vertegenwoordigingsverbod[9] (net zoals bij ZOwonen). De NV/BV diende in geval van een tegenstrijdig belang van het bestuur te worden vertegenwoordigd door de raad van commissarissen, of een ander orgaan zoals door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen. De ratio hierachter was dat het bestuur zich niet zou kunnen laten leiden door een persoonlijk belang, in plaats van het vennootschappelijk belang.[10] Per 1 januari 2013 is de ‘vertegenwoordigingsregel’ bij kapitaalvennootschappen omgezet in een ‘besluitvormingsregel’: op grond van artikel 2:129/239 lid 6 BW mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de vennootschap wel vertegenwoordigen, maar mag hij niet langer deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming die aan de vertegenwoordiging ten grondslag liggen. De gedachte hierachter is, aldus de wetgever, dat ‘de genoemde “vertegenwoordigingsregel” in de praktijk niet naar behoren [blijkt] te functioneren, onder meer omdat zij leidt tot rechtsonzekerheid bij de rechtspersoon en bij de wederpartij’.[11]

Het standaardarrest om te bepalen wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang, is – nog altijd – het Bruil-arrest.[12] Daarin besliste de Hoge Raad dat het moet gaan om een materieel, concreet tegenstrijdig belang:

‘[E]en beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling [zal] slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.’[13]

Deze norm is zowel van toepassing op een direct als op een indirect tegenstrijdig belang. Bij een direct tegenstrijdig belang gaat het om een belang dat de bestuurder zelf raakt; bij een indirect tegenstrijdig belang gaat het om een belang van een derde dat in nauw verband staat met de bestuurder, zoals een echtgenoot of een zoon.[14]

3.2 Bij stichtingen

Tot op heden kent de stichting geen (met de kapitaalvennootschap vergelijkbare) bepaling voor tegenstrijdig-belangsituaties. Dit kan mogelijk worden verklaard door het feit dat een stichting in beginsel slechts één orgaan heeft en dat de stichting geen betrokkenen heeft, zoals aandeelhouders of leden.[15] In de praktijk gaat deze verklaring niet altijd op. Binnen bepaalde sectoren moeten stichtingen verplicht een raad van toezicht hebben ingesteld[16] en leggen sectorspecifieke governancecodes de plicht op om voorzieningen op te nemen ter voorkoming van tegenstrijdig-belangsituaties.[17] Juist daarom is er in de praktijk belangstelling voor een wettelijke tegenstrijdig-belangregeling, vergelijkbaar met die van kapitaalvennootschappen.[18]

Enkele jaren geleden heeft de wetgever de handschoen opgepakt en met de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen[19] voorgesteld om de tegenstrijdig-belangregeling voor bestuurders van kapitaalvennootschappen over te plaatsen naar artikel 2:9 lid 5 BW,[20] zodat deze voor alle rechtspersonen zou gelden. Dit voorstel volgde op de commissie-Halsema,[21] die onder meer aandrong op de invoering van een tegenstrijdig-belangregeling ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in semipublieke sectoren.[22] Inmiddels is het voorstel gewijzigd en wordt, ‘gelet op de differentiatie tussen de verschillende rechtspersonen en de flexibiliteit die in dit opzicht is geboden’,[23] per rechtspersoon een eigen regeling in Boek 2 BW opgenomen. Voor de stichting zal dit zijn in artikel 2:291 lid 4 BW.[24] Omdat bij kapitaalvennootschappen de uiteindelijke besluitbevoegdheid bij de algemene vergadering ligt (ingeval er geen raad van commissarissen is ingesteld dan wel indien de commissarissen zelf een tegenstrijdig belang hebben), zou voor de stichting een iets aangepaste regeling gelden: heeft de stichting geen raad van toezicht, dan blijft de besluitbevoegdheid bij het bestuur rusten. Het bestuur moet dan wel schriftelijk de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen vastleggen. Indien de stichting wel een raad van toezicht heeft, blijft die ook bij een tegenstrijdig belang van de toezichthouders bevoegd, waarbij ook weer dezelfde schriftelijke vastleggingsverplichting geldt.[25] Het voorstel is op dit moment nog altijd in behandeling in de Tweede Kamer.[26] Voor zover ik overzie, is er nog geen datum gepland waarop het voorstel in stemming wordt gebracht.

Volgens artikel 2:292 lid 3 BW is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Ondanks het ontbreken van een wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang menen sommige auteurs dat de bestuurder van een stichting in geval van een (direct) tegenstrijdig belang niet de stichting mag vertegenwoordigen, naar analoge toepassing van artikel 3:68 BW.[27] Dit artikel bepaalt dat een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever mag optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is. Via de schakelbepaling van artikel 3:79 BW zou dit artikel ook voor de stichting gelden. Een boeiende gedachte, maar ik zou toch menen dat artikel 3:68 BW niet van toepassing kan worden geacht binnen het rechtspersonenrecht. De vertegenwoordiging van rechtspersonen is per type rechtspersoon geregeld in Boek 2 BW, eventueel aangevuld door de statuten. Mijns inziens kunnen algemene vertegenwoordigingsregels de specifieke regels uit Boek 2 BW niet beperken.[28]

Totdat er een wettelijke regeling is, kunnen stichtingen niet anders dan (indien gewenst) een regeling inzake tegenstrijdig belang opnemen in de statuten. In het algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke regeling alleen interne werking heeft.[29] Een besluitvormingsverbod ligt dan het meest voor de hand, omdat een gebrek in de besluitvorming in het algemeen niet de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder aantast. Een vertegenwoordigingsverbod zoals bij ZOwonen is dan ook onpraktisch. Aangezien een in de statuten opgenomen vertegenwoordigingsbeperking geen beperking is die voortvloeit uit de wet, geldt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder in beginsel niet kan worden aangetast.[30] Een dergelijke statutaire regeling is dan ook vanuit praktisch oogpunt niet aan te bevelen.[31] Voor beide varianten geldt wel dat handelen in strijd met statutaire bepalingen die beogen de rechtspersoon te beschermen in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de stichting zal opleveren op grond van artikel 2:9 BW.[32]

4 Beoordeling door het hof

4.1 De 3,5%-afspraak

Terug naar de casus. Het hof constateert allereerst dat in de statuten van ZOwonen geen definitie is opgenomen van het begrip tegenstrijdig belang, maar dat de statuten wel aanknopingspunten bieden voor wat daaronder moet worden verstaan.[33] Het komt uiteindelijk aan op uitleg van de statuten. Het hof zoekt daarbij aansluiting bij de vaste rechtspraak over artikel 2:256 BW (oud). Hoewel het hof er zelf verder geen woorden aan vuil maakt, sluit dit mijns inziens goed aan bij de gedachte dat statuten in het algemeen objectief moeten worden uitgelegd, waarbij aan de letterlijke tekst een belangrijke betekenis toekomt.[34] De eventuele gedachte die de opsteller van de statuten van ZOwonen had bij het opnemen van de tegenstrijdig-belangclausule doet dus in beginsel niet ter zake.

Het hof oordeelt met toepassing van het Bruil-arrest dat N.P. als bestuurder van ZOwonen een tegenstrijdig belang had toen hij aan zijn vader toestemming gaf tot het factureren van 3,5% van de projectwaarde. Het hof overweegt:

‘Gelet op de nauwe familieband tussen vader en zoon geldt dat [N.P.] op zijn minst kan worden beschouwd als betrokken bij het belang van zijn vader in de zin van het Bruil-arrest. Dit belang liep niet parallel aan het belang van de Stichting. De vader had immers belang bij een zo hoog mogelijke vergoeding, en de Stichting had belang bij een zo laag mogelijke vergoeding. [N.P.] had zich daarom niet in staat mogen achten het belang van de Stichting en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en had zich van de desbetreffende rechtshandeling moeten onthouden.’[35]

Het hof is hier een beetje kort door de bocht. J.P. voerde immers aan dat het motief voor de 3,5%-afspraak niet gelegen was in een hogere vergoeding voor hem, maar in het beweerdelijke verzoek van de accountant om de kosten van het project op voorhand inzichtelijk te maken. De vraag is of een bestuurder bij een dergelijk motief, ervan uitgaande dat dit ook daadwerkelijk het motief is geweest, nu een belang behartigt dat strijdig is met dat van de vennootschap. Ik meen van niet.

Hoe het ook zij, ook het hof ziet in dat statutaire bepalingen niet de onvoorwaardelijke en onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder kunnen doen beperken. Is een beroep op artikel 10 lid 2 van de statuten van ZOwonen dan vruchteloos? Niet helemaal. Het hof oordeelt dat J.P. bij het accepteren van de 3,5%-afspraak te kwader trouw is geweest. Hij was er immers van op de hoogte dat de raad van toezicht hem wilde inhuren op basis van een uurtarief met een maximaal aantal uren per week, en niet voor een lumpsum. Hij wist, als voormalig bestuurder die bekend was met de statuten van de stichting, dat zijn zoon in strijd met de statutaire bepaling inzake tegenstrijdig belang handelde en had daarom zijn zoon ertoe moeten bewegen toestemming van de raad van toezicht te vragen voor de gewijzigde afspraken. Het feit dat de accountant de suggestie heeft gedaan voor de nieuwe afspraak doet daarbij, aldus het hof, in het geheel niet ter zake. Vanwege de kwade trouw aan de zijde van J.P. bij het accepteren van de 3,5%-afspraak meent het hof dat:

‘toepassing van de regel dat de Stichting zich op grond van artikel 2:292 lid 3 BW niet jegens [J.P.] kan beroepen op het vertegenwoordigingsgebrek bij het aangaan van de gewijzigde tariefaanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW, zodat de Stichting dit gebrek wel aan [J.P.] kan tegenwerpen. Het gevolg daarvan is dat tussen de Stichting en [J.P.] geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het tarief van 3,5% van de aanneemsom, zodat het bedrag van € 141.595,06 inclusief btw dat de Stichting op grond daarvan aan [J.P.] heeft voldaan, onverschuldigd is betaald.’[36]

Als ik het hof goed begrijp, is er dus wél een overeenkomst van opdracht tussen ZOwonen en J.P. tot stand gekomen (op basis waarvan J.P. dan ook zijn werkzaamheden heeft verricht), maar is het gedeelte wat betreft het loon, oftewel de 3,5%-afspraak, niet tot stand gekomen.

Deze overweging is bijzonder. Allereerst bepaalt artikel 6:2 lid 2 BW dat een geldende regel wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid ‘buiten toepassing blijft’, niet dat deze niet tot stand komt. Dit is meer dan slechts een taalkundig onderscheid. Dat blijkt ook uit het Bibolini-arrest,[37] waar het hof in zijn motivering nadrukkelijk naar verwijst.[38] In dit arrest besliste de Hoge Raad dat het onder bijzondere[39] omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid[40] kan zijn dat iemand die een overeenkomst heeft gesloten met een rechtspersoon een beroep op die overeenkomst kan doen. De overeenkomst is dan dus wel geldig, maar dient dan buiten toepassing te blijven. Door te overwegen dat er op grond van artikel 6:2 BW überhaupt geen overeenkomst tot stand is gekomen, gaat het hof een stuk verder. De bestuurder heeft de stichting (voor wat betreft de 3,5%-afspraak) in het geheel niet vertegenwoordigd. Gelet op het feit dat volgens de wet de bestuurder de stichting onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigt, is dit wel een erg vergaand beperkend effect van de redelijkheid en billijkheid.

Wellicht heeft het hof zich verschreven en bedoelde hij, in lijn met Bibolini, inderdaad te zeggen dat de 3,5%-afspraak wel tot stand is gekomen (want rechtsgeldig vertegenwoordigd door N.P.), maar dat J.P. ZOwonen daar niet aan mag houden. Dat verklaart dan direct waarom het hof de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet gegrond heeft op artikel 2:8 BW, in plaats van artikel 6:2 BW, hetgeen meer voor de hand zou liggen.

Dat doet dan nog wel de vraag rijzen of de Bibolini-norm hier überhaupt van toepassing is. Ik meen van niet. In Bibolini overweegt de Hoge Raad immers dat het feit dat de contractuele wederpartij van de rechtspersoon op de hoogte is van interne bevoegdheidsregels juist niet automatisch betekent dat de rechtspersoon zich succesvol kan beroepen op niet-gebondenheid aan de overeenkomst in kwestie. Daarvoor zijn meer omstandigheden vereist. Een treffend voorbeeld[41] waarin zulke omstandigheden aan de orde waren, kan men vinden in het Tiscali-arrest.[42] In deze zaak kende de bestuurder van Tiscali B.V. een riante gouden handdruk toe aan een aftredend medebestuurder, tevens diens echtgenote. In de statuten was een vertegenwoordigingsverbod bij tegenstrijdig belang opgenomen. Naast het feit dat beide betrokkenen huwelijkspartners waren, speelde in deze situatie mee dat de afzwaaiend bestuurder (1) zelf betrokken was bij de vaststelling van de gouden handdruk (want nog bestuurder) en (2) beiden geen overleg hadden gepleegd met de derde bestuurder en (enig) aandeelhouder van Tiscali. Door deze extra omstandigheden paste de rechter (overigens voor de eerste keer[43]) de Bibolini-norm toe.

Dergelijke omstandigheden zijn mijns inziens in de zaak ZOwonen niet aan de orde. Het feit dat J.P. op de hoogte was van het handelen door zijn zoon in strijd met de statuten is immers in dit verband niet doorslaggevend. In Bibolini geeft de Hoge Raad weliswaar het voorbeeld dat de wederpartij de rechtspersoon niet aan de overeenkomst mag houden indien zij zelf betrokken was bij het besluit waarbij de beperking tot vertegenwoordiging werd opgelegd (net zoals bij de Tiscali-uitspraak), maar of dit bij ZOwonen ook het geval was, blijkt niet uit het arrest. Ook het feit dat de factuur op basis van de 3,5%-afspraak bijna twee keer zo hoog uitviel als het maximum van 20 uur per week voor EUR 70 per uur, acht ik niet van doorslaggevend belang. Niet is immers gesteld en gebleken dat het tarief van 3,5% niet marktconform zou zijn. Bovendien ligt in het hanteren van een vast tarief het risico dat dit zowel hoger of lager kan uitvallen dan een variabel tarief (waarvan de hoogte in verband met de onbekende duur van het project immers onzeker was).

4.2 Gevolgen van handelen te kwader trouw

Het hof verbindt vergaande gevolgen aan de beslissing dat de 3,5%-afspraak niet tot stand is gekomen: J.P. dient het gehele factuurbedrag aan de stichting terug te betalen en krijgt zodoende geen enkele beloning voor het werk dat hij heeft verricht. Dit is een gevolg van het feit dat, aldus het hof:

‘de stellingen en de ter ondersteuning daarvan overgelegde documenten onvoldoende concreet zijn om zelfs bij benadering de omvang van de door hem verrichte werkzaamheden in de desbetreffende periode vast te stellen. [J.P.] heeft daarom de stelling van de Stichting dat zij het bedrag van EUR 141.595,06 onverschuldigd heeft betaald, in dit opzicht onvoldoende weersproken.’[44]

Het feit dat ZOwonen een vordering heeft op J.P. op grond van onverschuldigde betaling lijkt mij op zichzelf juist. Dit is immers een logisch gevolg van de beslissing dat tussen J.P. en de stichting geen overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het tarief. Maar ook als het hof zou zijn uitgegaan van een zuivere Bibolini-benadering en zou hebben geoordeeld dat er wél een overeenkomst tot stand was gekomen waar J.P. zich in casu niet op mag beroepen, lijkt mij de consequentie dat het reeds door de vennootschap betaalde bedrag onder die overeenkomst op grond van onverschuldigde betaling moet worden terugbetaald juist.[45] Ik heb echter bedenkingen bij de beslissing dat J.P. alles moet terugbetalen. Weliswaar zou het zo kunnen zijn dat J.P. amper werkzaamheden voor het desbetreffende project heeft verricht (waardoor het vorderen van 3,5% van de projectwaarde op zichzelf al in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn), het feit dat hij geen (deugdelijke) urenregistratie bijhield omdat hij toch lumpsum zou worden betaald, is op zichzelf niet noodzakelijk vreemd. Het hof oordeelde immers in deze zelfde uitspraak dat J.P., anders dan de rechtbank oordeelde, wel degelijk recht heeft op betaling van EUR 25.000 aan facturen, omdat onvoldoende bewezen is dat hij daarvoor niet gewerkt zou hebben. Waarom dat voor deze specifieke factuur die gestoeld is op de 3,5%-afspraak opeens anders is, motiveert het hof niet. Hoe het ook zij, het feit blijft dat de overeenkomst van opdracht, op basis waarvan J.P. gewerkt heeft, nog steeds geldig is, er is alleen geen van toepassing zijnde loonafspraak. In dat geval bepaalt artikel 7:405 lid 2 BW dat J.P. recht heeft op een redelijk loon voor zijn werkzaamheden. Het hof dient dat redelijk loon te begroten. Hij mag daarbij geen zware eisen stellen aan de bewijslast van J.P. inzake de omvang van zijn werkzaamheden. In het arrest 3Span/Recreatiebeheer oordeelde de Hoge Raad immers:

‘Het oordeel van het hof (…) dat 3Span niet erin is geslaagd duidelijkheid te verschaffen over de omvang van de door haar gestelde extra werkzaamheden kan wel de beslissing dragen dat niet een op de gebruikelijke wijze berekend loon is vast te stellen, maar doet er niet aan af dat het hof (…) gehouden was ter zake van die werkzaamheden aan de hand van de wel beschikbare gegevens een redelijk loon te bepalen.’[46]

Het hof had dus met de beschikbare gegevens die hij had – hoe summier die ook mogen zijn – een redelijk loon voor het werk van J.P. moeten toekennen.[47] De beslissing dat J.P. in het geheel geen recht heeft op loon voor verrichte werkzaamheden lijkt mij rechtens onjuist.

4.3 Vordering voor het te hoge salaris van N.P.

Aan de vordering van ZOwonen jegens J.P. inzake het te hoge salaris van N.P. maakt het hof weinig woorden vuil. Het hof concludeert met nagenoeg dezelfde redenering als bij de 3,5%-afspraak dat J.P., toen hij nog bestuurder van ZOwonen was, een tegenstrijdig belang had in de zin van artikel 10.2 van de statuten toen hij in de arbeidsovereenkomst met zijn zoon een hoger maandsalaris opnam dan door de raad van toezicht was goedgekeurd. Op grond van artikel 2:9 BW is J.P. daarom gehouden de schade die de stichting dientengevolge heeft geleden (het te veel betaalde salaris ad EUR 6500) te vergoeden.[48] Deze beslissing is in lijn met het wettelijke stelsel. Hoewel J.P. als bestuurder een tegenstrijdig belang had bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, is zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid hierdoor niet aangetast. De arbeidsovereenkomst is dus geldig tot stand gekomen en N.P. heeft recht op het loon dat daarin is opgenomen. Wel heeft de stichting schade geleden, omdat een hoger loon betaald moest worden dan het geval was geweest als J.P. zich aan het besluit van de raad van toezicht zou hebben gehouden. Deze schade kan de stichting op grond van artikel 2:9 BW op haar bestuurder verhalen wegens handelen in strijd met de statuten.

5 Afronding

In de media zijn tal van voorbeelden bekend waarin bestuurders, vaak van stichtingen of verenigingen, er een riant leven op na hielden op kosten van de zaak. Dat de betreffende rechtspersonen hiertegen optreden, kan ik niet meer dan aanmoedigen. Ik kan mij in een casus als onderhavige ook voorstellen dat de rechter geneigd is de rechtspersoon daarin een handje te helpen. Mijns inziens is het hof hier daarin wel te ver doorgeslagen.[49]

Noten

[1] Art. 2:134/244 lid 4 BW.

[2] Art. 2:129/239 lid 6 BW.

[3] Zoals hij wordt genoemd op de website van ZOwonen: www.zowonen.com/informatie-over/over-zowonen/nieuws/voormalige-bestuurders-veroordeeld/.

[4] Rb. Limburg 8 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2082.

[5] Zie Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.1-6.5.8.

[6] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.1.

[7] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.20.

[8] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.12.

[9] Deze regeling was wel van regelend recht, waardoor er verschillende varianten in statuten verschenen.

[10] Lennarts, in: T&C BW 2011, art. 2:256 BW, aant. 1.

[11] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 5 (MvT).

[12] HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil).

[13] HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil), r.o. 3.7.

[14] HR 14 november 1940, ECLI:NL:HR:1940:AG1920, NJ 1941/321 (Maas/Amazone).

[15] P.H.N. Quist, Monsterzege? Over stichting en tegenstrijdig belang, WPNR 2008/6745, p. 201.

[16] Zie bijv. art. 30 Woningwet.

[17] Dit kan ook worden afgeleid uit art. 1.3 van de Governancecode woningcorporaties 2015. Deze specifieke governancecode speelde overigens geen (kenbare) rol in onderhavig arrest.

[18] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 3 (MvT).

[19] Zie voor verdere literatuur over dit wetsvoorstel o.a. S.M. Bartman, C. de Groot, J. Nijland & I.S. Wuisman, Enkele kanttekeningen bij het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen, MvO 2016, afl. 10-11, p. 227-233, W.J.M. van Veen & J.A.M. ten Berg, Enkele overpeinzingen bij het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen, WPNR 2019/7236, p. 324-334 en P.J. Dortmond, Wetsvoorstel bestuur en toezicht teruggedraaid, Ondernemingsrecht 2019/64.

[20] En art. 2:11 lid 6 BW voor commissarissen.

[21] Volledig: de Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector, onder voorzitterschap van mevrouw F. Halsema.

[22] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 5 (MvT).

[23] Kamerstukken II 2018/19, 34491, nr. 9, p. 2 (nota naar aanleiding van het nader verslag).

[24] Kamerstukken II 2018/19, 34491, nr. 9, p. 7 (nota naar aanleiding van het nader verslag).

[25] Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 6 (MvT).

[26] Zo is op 5 juni 2019 nog een amendement ingediend waarin wordt voorgesteld om het wetsvoorstel binnen vijf jaar na inwerkingtreding te evalueren, zodat kan worden vastgesteld of de wet in de praktijk werkt zoals beoogd. Zie Kamerstukken II 2018/19, 34491, nr. 12.

[27] Zie bijv. T.J. van der Ploeg, De extra dimensies van rechtspersonen kunnen in het vermogensrecht niet worden genegeerd!, WPNR 2005/6611, p. 157-158. Delfos-Roy meent dat art. 3:68 BW alleen opgaat bij een direct tegenstrijdig belang. Zie Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Stichtingbestuurders en tegenstrijdig belang, TvOB 2005, afl. 4, p. 130.

[28] In gelijke zin: Asser/Rensen 2-III 2017/336.

[29] Asser/Rensen 2-III 2017/336.

[30] Overes, in: GS Rechtspersonen, art. 2:292 BW, aant. 7.

[31] In gelijke zin: B.F. Assink, Slagter. Compendium ondernemingsrecht. Deel 2, Deventer: Kluwer 2013, par. 86 (p. 1550).

[32] HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek), r.o. 3.4.5.

[33] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.13.

[34] Zie in dit verband A-G W.L. Valk in zijn conclusie bij de zaak Apotheek Eemnes B.V., ECLI:NL:PHR:2019:768. Over deze zaak: R.G.J. Nowak, Uitleg van jointventurestatuten: Haviltex met een scheutje CAO of andersom?, MvO 2019, afl. 8-9, p. 251-256. Op 1 november 2019 is de zaak door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 Wet RO afgedaan (zie HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1688).

[35] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.14.

[36] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.21 (curs. SLH). De rechtbank is dezelfde conclusie toegedaan, hoewel hij er minder woorden aan vuil maakt (zie Rb. Limburg 8 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2082, r.o. 2.203).

[37] HR 17 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4503 (Bibolini).

[38] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.18.

[39] Zie ook L. Timmerman in zijn conclusie in de zaak Pinakel Holding B.V., ECLI:NL:PHR:2008:BC1849, onder 3.20.

[40] In het arrest ‘goede trouw’ genoemd.

[41] Andere voorbeelden van toepassing van de Bibolini-norm zijn o.a. Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3914 (Triple Jump) en Rb. Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6932 (Fairstar).

[42] Hof Amsterdam 12 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG0435 (Tiscali).

[43] Aldus A.F.J.A. Leijten in diens noot bij ECLI:NL:GHAMS:2008:BG0435 (Tiscali) in JOR 2010/122.

[44] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.5.22.

[45] In gelijke zin: M. Mussche, Het tegenstrijdige belang van de vennootschap en het handelsverkeer, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh (red.), ‘Opgelegde bescherming’ in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 138.

[46] HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680 (3Span/Recreatiebeheer), r.o. 3.6.2.

[47] Overigens zou J.P. mogelijk ook een vordering hebben op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Zie in dit verband o.a. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210.

[48] Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3263, r.o. 6.6.5.

[49] Op 25 oktober 2019 is volgens de griffie van de Hoge Raad nog geen cassatie ingesteld.