1. Extra bescherming voor de OK-functionaris: de escrowvoorziening.


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Gerechtshof Amsterdam 27-10-2015, (Cunico)


1. Extra bescherming voor de OK-functionaris: de escrowvoorziening.

In de Cunico-beschikking staat de OK een ruime escrowvoorziening toe, die mede strekt tot zekerheid van de kosten van advies en verweer in rechte tegen aansprakelijkstellingen van de door de OK benoemde functionarissen persoonlijk. De escrowvoorziening lijkt een welkome aanvulling op de middelen om de OK-functionaris te beschermen tegen (ongefundeerde) druk van de bij de rechtspersonen betrokken partijen, zolang de omvang hiervan niet tot onnodige extra liquiditeitskrapte bij de rechtspersoon leidt.

1 Inleiding

De benoeming van tijdelijke bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen door de Ondernemingskamer (hierna: OK) vindt doorgaans plaats op het moment dat er onenigheid bestaat over de door de rechtspersoon te volgen koers. Veelal bestaat er een impasse binnen de organen van de rechtspersoon, die normale besluitvorming onmogelijk maakt. Het vergt daadkracht en vastberadenheid om onder die omstandigheden – als relatieve buitenstaander – vergaande beslissingen te nemen in het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden onderneming. Beslissingen die steevast niet door alle belanghebbenden worden toegejuicht.

In de literatuur wordt de complexiteit van de functie van de tijdelijk bestuurder op de meest beeldende manieren omschreven: hij moet vanaf het moment dat hij wordt ‘geparachuteerd binnen de vennootschap’[1] ‘daadkrachtig op eieren lopen’[2] en ‘opereren in een wespennest waarin tussen tegengestelde belangen moet worden gemanoeuvreerd’.[3]  

De door de OK benoemde bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (hierna ook: OK-functionarissen) staan echter niet geheel onbeschermd in de vuurlinie. Rechtspraak en praktijk tonen een aantal mogelijkheden voor de OK-functionaris om zich te wapenen in de strijd. Recentelijk – in de derde Cunico-beschikking[4] – heeft de OK een middel aan dit wapenarsenaal toegevoegd: de escrowvoorziening. In deze bijdrage bespreek ik de wenselijkheid van deze ontwikkeling (par. 5). Daaraan voorafgaand zal ik eerst ingaan op de Cunico-beschikkingen (par. 2). Vervolgens behandel ik de aansprakelijkheidsnormen voor de OK-functionarissen (par. 3) en de mogelijkheden voor OK-functionarissen om zich te beschermen tegen de gevolgen van een aansprakelijkstelling (par. 4). Afgesloten wordt met een conclusie (par. 6).

2 De Cunico-beschikkingen

Cunico Resources N.V. (hierna: Cunico) houdt aandelen in een achttal vennootschappen. Cunico en haar dochter­ven‍nootschappen (hierna ook: de Cunico-groep) houden zich bezig met het exploiteren, delven en produceren van ferronnikkel. De Cunico-groep beschikt onder meer over mijnen en fabrieken en heeft in totaal zo’n 2350 werknemers in dienst.

Cunico is een joint venture van BSGR Holdings Coöperatie U.A. (hierna: BSGR) en International Mineral Resources B.V. (hierna: IMR). Zij houden elk 50% van de aandelen in het kapitaal van Cunico. Deze gelijkwaardigheid komt ook tot uitdrukking in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Cunico. BSGR en IMR hebben op basis van de statuten elk het recht tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van één bestuurder. Deze bestuurders zijn gezamenlijk bevoegd om Cunico te vertegenwoordigen. De ava kan op grond van de statuten slechts besluiten nemen met volstrekte meerderheid in een vergadering waarin ten minste twee aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

BSGR en IMR verschilden medio 2015 van inzicht over de door Cunico te volgen koers. Dit leidde zowel binnen het bestuur als binnen de ava van Cunico tot een impasse, ten gevolge waarvan het voortbestaan van Cunico ernstig werd bedreigd. Zowel BSGR als IMR wendde zich daarom in augustus 2015 tot de OK. Zij verzochten de OK om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen Cunico te gelasten en om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Nog voordat de mondelinge behandeling plaatsvond, bereikten BSGR en IMR vervolgens echter wél overeenstemming over de te treffen voorlopige voorzieningen. Zij verzochten de OK gezamenlijk om (onder meer):

- een derde, onafhankelijke bestuurder te benoemen met een beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige bevoegdheid om Cunico te vertegenwoordigen (voor zover nodig in afwijking van de statuten); en

- 5% van de door BSGR respectievelijk IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer over te dragen aan een door de OK te benoemen beheerder.

BSGR en IMR voerden in dit verband aan dat zij – hoewel zij van mening verschilden over de vraag aan wie het een en ander te wijten was – het erover eens waren dat ingrijpen dringend noodzakelijk was gelet op de impasse in zowel het bestuur als de ava van Cunico, ten gevolge waarvan de met het oog op het voortbestaan van Cunico (en de Cunico-groep) noodzakelijke besluitvorming uitbleef. De OK deelde deze conclusie van BSGR en IMR en wees het gezamenlijke verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen toe bij beschikking van 2 september 2015.[5]

De eensgezindheid van BSGR en IMR leek echter na het treffen van deze voorlopige voorzieningen direct weer verdwenen. Amper een maand later wendde IMR zich wederom bij verzoekschrift tot de OK. Nu stelde zij niet alleen het handelen van BSGR, maar ook het handelen van de OK-functionarissen in de tussenliggende periode ter discussie.

Kort samengevat was er in deze periode het volgende voorgevallen. Begin oktober 2015 stond er een bespreking gepland tussen de OK-functionarissen en de financiers van Cunico. De OK-functionarissen wensten een langetermijnoplossing te presenteren aan de financiers. Kort voor de bespreking deed Tower View Asset Management (hierna: TVAM) een indicatief voorstel voor een kapitaalinjectie, dat volgens de OK-functionarissen het begin van deze oplossing zou kunnen vormen. Vooruitlopend op de bespreking met de financiers stelden zij IMR en BSGR in de gelegenheid om akkoord te gaan met dit voorstel, of eenzelfde of hoger voorstel voor te leggen. Een groepsvennootschap van IMR bracht direct een dag later een hoger bod uit. BSGR verzocht om extra tijd om hierover te beslissen. Zodra IMR van het voornemen van BSGR om een hoger bod uit te brengen vernam, maakte zij hiertegen bezwaar en verzocht zij de OK-functionarissen om enkel de biedingen van TVAM en IMR in behandeling te nemen, nu – in de visie van IMR – de gestelde deadline voor het uitbrengen van biedingen reeds was verstreken. De OK-functionarissen gingen hier niet in mee en stelden in plaats daarvan spelregels voor een biedingsproces vast, waarin zowel IMR als BSGR een bindend en finaal bod kon uitbrengen. Door mee te doen aan het biedingsproces zouden IMR en BSGR het risico op verwatering accepteren en toezeggen om in dat geval geen gebruik te maken van hun voorkeursrecht. Daarnaast verklaarden zij zich volgens deze spelregels aldus bereid om – indien het belang van de andere aandeelhouder zou verwateren – een earn-out-betaling aan te bieden aan deze andere aandeelhouder. Tevens dienden IMR en BSGR een volmacht af te geven op grond waarvan de aandelen konden worden uitgegeven.

IMR maakte bezwaar tegen deze gang van zaken. IMR meende dat BSGR niet binnen de gestelde deadline had gereageerd, dat het eerste bod van IMR had moeten worden geaccepteerd en dat BSGR niet in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om nog een bieding uit te brengen. Daarnaast meende IMR dat de inhoud, de mogelijke gevolgen en de noodzaak van de door de OK-functionarissen opgezette biedingsprocedure discutabel waren, terwijl deelname aan deze procedure voor IMR en BSGR feitelijk betekende dat een van hen werd onteigend, hetgeen volgens IMR onnodig en disproportioneel was. In dat kader vorderde IMR een aantal nadere onmiddellijke voorzieningen. IMR vorderde allereerst benoeming van een (economisch) adviseur die de OK-functionarissen, het bestuur en de aandeelhouders van Cunico met raad en daad terzijde kon staan. Daarnaast vorderde IMR primair een verbod voor Cunico, het bestuur en de ava om de hiervoor omschreven biedingsprocedure te volgen en subsidiair – wanneer deze biedingsprocedure toch zou worden gevolgd – de ava (of enig ander daartoe aangewezen orgaan) te verbieden om het voorkeursrecht uit te sluiten.

Bij beschikking van 27 oktober 2015 wees de OK het verzoek van IMR af. De OK overwoog daartoe onder meer dat duidelijk was dat de geschetste situatie waarin Cunico verkeerde, ingrijpen van de OK-functionarissen vereiste. De OK-functionarissen hadden, om de in dit geval vereiste totaaloplossing te bewerkstelligen, een formeel biedingsproces aangekondigd en in gang gezet. Dit biedingsproces voorzag volgens de OK, anders dan IMR betoogde, onder meer in een gelijke behandeling van de beide aandeelhouders. De OK zag daarbij geen beletsel om BSGR tot het biedingsproces toe te laten: vanuit een oogpunt van gelijkwaardigheid getuigde het juist van zorgvuldigheid om beide jointventurepartners de kans te geven om op gelijke voet deel te nemen.

Cunico[6] en de OK-functionarissen verzochten de OK op hun beurt bij zelfstandig tegenverzoek, vervat in hun verweerschrift, om de OK-functionarissen nog ruimere bevoegdheden toe te kennen, om aldus te kunnen bewerkstelligen dat het biedingsproces en de daarin voorziene aandelenemissie op een zo kort mogelijke termijn ongehinderd zou kunnen plaatsvinden. De OK wees deze onmiddellijke voorzieningen wel toe. Het bestuur van Cunico werd aldus zonder besluit van de ava bevoegd tot uitgifte van aandelen Cunico aan de aandeelhouder die het beste bod zou doen in het biedingsproces, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de andere aandeelhouder. Ook werd de OK-bestuurder bevoegd om zelfstandig en met uitsluiting van de andere bestuurders bindende bestuursbesluiten te nemen en de voor de uitvoering en afwikkeling van het emissiebesluit benodigde rechtshandelingen te verrichten. Daarenboven bepaalde de OK dat de OK-bestuurder zijn medebestuurders niet behoefde te informeren over de biedingen van beide aandeelhouders, en hen ook niet hoefde te consulteren bij de besluitvorming over deze biedingen.

Daarnaast verzochten Cunico en de OK-functionarissen de OK om te bepalen dat de OK-bestuurder bevoegd was om zelfstandig alle (rechts)handelingen te verrichten om EUR 1,5 miljoen buiten het vermogen van Cunico in escrow te plaatsen, tot zekerheid van de kosten van advies en verweer in rechte van Cunico en de OK-functionarissen. Wat daartoe precies is aangevoerd door Cunico en de OK-functionarissen staat niet met zoveel woorden benoemd in de beschikking. Wel overweegt de OK in dit verband:

‘Voldoende is gebleken dat de OK-functionarissen moeten opereren in een omgeving die wantrouwend is en waarin iedere stap die zij zetten met aansprakelijkheidstelling wordt bedreigd. Niet uitgesloten is dat zij door IMR worden aangesproken en in rechte worden betrokken, ook in persoon. In dit bijzondere geval acht de Ondernemingskamer een reservering van kosten in escrow noodzakelijk. Een dergelijke reservering maakt dat de OK-functionarissen in vrijheid kunnen optreden en die besluiten kunnen nemen die zij geraden achten met het oog op de continuïteit en in het belang van Cunico.’

3 De OK-functionarissen: aansprakelijkheidsnormen

De Cunico-beschikking raakt aan een aantal belangrijke kwesties binnen het enquêterecht, waaronder de aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen en de mogelijkheden die zij hebben om aansprakelijkheidsrisico’s te mitigeren.

Over de normen voor aansprakelijkheid van de OK-bestuurder is al het nodige geschreven. De literatuur is redelijk eensgezind in de vaststelling dat voor de OK-bestuurder de ‘normale’ aansprakelijkheidsnormen gelden.[7] Dit is in lijn met het uitgangspunt dat de OK-bestuurder heeft te gelden als volwaardig bestuurder, op wie dezelfde bevoegdheden en verplichtingen rusten als op iedere andere bestuurder.[8] De OK-bestuurder dient zijn taak – net als iedere ander bestuurder – zorgvuldig en naar behoren uit te voeren.[9] Bij het hanteren van de aansprakelijkheidsnormen van artikel 2:9 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de omstandigheden van het geval echter steeds van belang.[10] Dat brengt mee dat het bijzondere speelveld waarin de OK-bestuurder moet acteren, bij inkleuring van deze normen desalniettemin een rol kan spelen. Zo kunnen bijvoorbeeld de financiële problemen van de rechtspersoon, de acute noodzaak tot handelen en het verschil van inzicht tussen de verschillende betrokkenen – indien van toepassing – worden meegenomen als omstandigheden van het geval.

Mede gelet op deze mogelijkheid tot maatwerk, lijken de algemene normen van artikel 2:9 en 6:162 BW mij een passend en voldoende flexibel toetsingskader, ook in geval van een OK-bestuurder. Het is vervolgens aan de civiele rechter om bij toepassing van deze norm acht te slaan op alle omstandigheden van het geval.

Er zijn mij geen uitspraken bekend waarin de civiele rechter daadwerkelijk heeft geoordeeld over aansprakelijkheid van een OK-bestuurder. De OK heeft zich wel uitgelaten over de invulling van artikel 6:162 BW in geval van een OK-bestuurder. In de e-Traction-beschikking uit 2007 oordeelde de OK dat het aansprakelijk stellen van een door de OK benoemde bestuurder door een van de bij de procedure betrokken partijen in het algemeen – behoudens wellicht zeer bijzondere omstandigheden – ‘niet wel’ kan worden aanvaard.[11]

Ook in de literatuur heerst de opvatting dat aansprakelijkheid van een OK-bestuurder niet snel mag worden aangenomen.[12] Krop, Scholten en Verburgt concluderen dat – gezien de moeilijke situatie waarin de OK-bestuurder functioneert – hem niet snel een ernstig verwijt zal treffen.[13] Zij menen daarbij dat wanneer de OK bij de benoeming van de bestuurder een specifieke taak meegeeft of de bevoegdheden van deze bestuurder afbakent, dit eveneens een relevante omstandigheid van het geval is bij een eventueel aansprakelijkheidsoordeel.

Over de aansprakelijkheid van OK-commissarissen en -‍beheerders is minder geschreven. Het ligt echter in de rede om aan te nemen dat ook de door de OK benoemde commissarissen en beheerders qua aansprakelijkheidsnormen niet anders zouden moeten worden behandeld dan ‘normaal’ benoemde commissarissen en beheerders, waarbij de omstandigheden van het geval – waaronder de omstandigheden waaronder zij benoemd zijn – ook hier weer van belang kunnen zijn.[14] Dit wordt ook onderstreept door de omstandigheid dat titel 8, afdeling 2 van Boek 2 BW geen specifieke aansprakelijkheidsnorm voor OK-bestuurders, -commissarissen of -‍beheerders, maar wel voor de OK-onderzoeker bevat.[15] De hiervoor besproken terughoudendheid bij het aansprakelijk achten van OK-bestuurders is mijns inziens evenzeer op zijn plaats bij OK-commissarissen en -beheerders.

4 De middelen van de OK-functionarisDe OK-functionaris heeft een aantal middelen om de financiële gevolgen van een aansprakelijkstelling voor hem persoonlijk te mitigeren.

Allereerst kan de OK bepalen dat een OK-functionaris zich op kosten van de rechtspersoon mag verzekeren tegen de gevolgen van eventuele aansprakelijkheid. De OK oordeelde reeds in de Zwagerman-beschikking van 2001 ter zake van een door de OK benoemde commissaris dat dit in dat geval toelaatbaar was.[16] De OK achtte het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering noodzakelijk om te bewerkstelligen dat de voorzieningen het beoogde effect zouden hebben en de commissaris zijn werkzaamheden onbelemmerd kon uitvoeren. De Hoge Raad oordeelde in 2002 dat de OK hiertoe inderdaad bevoegd was op grond van artikel 2:357 lid 2 BW.[17] Gelet op de risico’s die het verzekeren van een OK-functionaris met zich brengt, zullen niet alle verzekeraars steeds bereid zijn om een OK-functionaris te verzekeren tegen een (voor de rechtspersoon) aanvaardbare premie en onder (voor de OK-functionaris) aanvaardbare polisvoorwaarden.[18] Tegen deze achtergrond heeft de Stichting Rimari – die is opgericht met het doel om OK-functionarissen bij te staan en te ondersteunen – bewerkstelligd dat er inmiddels een collectieve verzekering voor aansprakelijkheid van OK-functionarissen bestaat. Daarnaast geldt dat de aansprakelijkheidsrisico’s van een advocaat die wordt benoemd tot OK-functionaris, onder omstandigheden ook kunnen worden gedekt door zijn eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

Ten tweede kan de OK op grond van het in 2013 nieuw toegevoegde lid 6 van artikel 2:357 BW bepalen dat de rechtspersoon de ‘redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer’ van de OK-functionaris ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling gedurende de tijdelijke aanstelling betaalt. Het aansprakelijkheidsrisico zelf is daarmee uiteraard nog niet weggenomen. De OK oordeelde overigens in de Zwagerman-beschikking al voordat deze mogelijkheid in de wet werd verankerd, dat de kosten in het eventuele geval dat de OK-commissaris in kwestie aansprakelijk zou worden gesteld, ten laste van de vennootschap zouden komen.[19]

Het ging de OK in de e-Traction-beschikking (begrijpelijkerwijze) echter een brug te ver om een voorlopige voorziening tot verplichte afstand van een aansprakelijkheidstelling en vrijwaring van een OK-bestuurder door belanghebbenden toe te wijzen.[20] Dit verzoek ging volgens de OK de spankracht van artikel 2:349a lid 2 BW te buiten, onder meer omdat de gevraagde voorzieningen niet naar hun aard als voorlopig konden worden aangemerkt en daarnaast ook bindend effect jegens niet in het geding betrokken partijen werd beoogd.

Een aansprakelijkheidsverzekering of vrijwaring van de rechtspersoon neemt echter niet weg dat aansprakelijkstellingen –‍ zelfs wanneer deze elke rechtsgrond ontberen – uitermate vervelend kunnen zijn voor de OK-functionaris in kwestie. Niet alleen ontkomt hij er niet aan om tijd te besteden aan het voeren van verweer, daarnaast wordt op deze wijze (oneigenlijke) druk op hem uitgeoefend om te dansen naar de pijpen van de partij die hem aansprakelijk stelt. Dit terwijl de OK-functionaris op dat moment doorgaans zijn tijd al hard nodig heeft om de rechtspersoon te behoeden voor de ondergang. Er zijn meerdere voorbeelden van OK-bestuurders die de OK vanwege aanhoudende aansprakelijkstellingen hebben verzocht om te worden ontheven uit hun functie.[21] De OK benoemt daarop niet altijd een nieuwe functionaris, waardoor de door de OK getroffen voorziening wordt gefrustreerd en de rechtspersoon in dezelfde stuurloze positie als voorheen terechtkomt.

Dit is op zichzelf bezien uiteraard een onwenselijke ontwikkeling. Het zullen echter over het algemeen juist de gevallen zijn waarin de aansprakelijkstelling niet evident ongegrond is, waarin de OK-functionaris aan het wankelen kan worden gebracht. Met name in de gevallen waarin de aansprakelijkstelling niet na summierlijk onderzoek al ondeugdelijk blijkt, lijkt er geen grond te zijn om een partij de bevoegdheid tot aansprakelijkstelling te ontzeggen. De bijzondere omstandigheden van de positie van de OK-functionaris kunnen in acht worden genomen bij toepassing van de normen van artikel 6:162 en 2:9 BW zelf. Wanneer dit wordt aangevuld met waarborgen voor de kosten van verweer en er daarnaast een reële mogelijkheid bestaat tot het sluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor de OK-functionaris door de vennootschap, lijkt de positie van OK-functionaris redelijk beschermd.

5 Nieuw: de escrowvoorziening in ‘bijzondere gevallen’

In de Cunico-beschikking van 27 oktober 2015 wordt meer handen en voeten gegeven aan de hiervoor geschetste vrijwaringsmogelijkheid, doordat tevens een escrowvoorziening kan worden gecreëerd.[22] Een vrijwaring biedt immers weinig waarborg als de rechtspersoon zelf geen verhaal biedt. De escrowvoorziening lijkt mij in dat verband een logische stap voorafgaand aan een mogelijke uitspraak van de OK op grond van artikel 2:357 lid 6 BW, en dan met name wanneer er een reëel risico bestaat dat de rechtspersoon anders geen verhaal biedt voor de kosten van verweer.

De OK overweegt dat zij de escrowvoorziening ‘in dit bijzondere geval’ noodzakelijk acht. Wat dit geval precies bijzonder maakt, wordt niet geheel duidelijk uit de beschikking zelf. OK-functionarissen worden nagenoeg altijd aangesteld bij een deadlock door verschil in inzicht over de te volgen strategie. Zij zullen over het algemeen beslissingen moeten nemen die nadelig uitpakken voor één of meer van de betrokken partijen. In dit geval verzet een van de aandeelhouders zich kennelijk met hand en tand tegen de door de OK-functionarissen gekozen koers. Dat lijkt op zichzelf nog niet uitzonderlijk of bijzonder.

De overweging ‘dat de OK-functionarissen moeten opereren in een omgeving (…) waarin iedere stap die zij zetten met aansprakelijkheidstelling wordt bedreigd’, impliceert echter dat IMR ook buiten rechte niet heeft stilgezeten. De zich mogelijk opstapelende (dreigingen met) aansprakelijkstellingen, gecombineerd met het feit dat IMR zich wendde tot de OK met een verzoek dat – bij toewijzing – de door de OK-functionarissen gekozen koers feitelijk zou hebben doorkruist, lijkt de OK in dit geval te hebben overtuigd. De mogelijkheid voor de OK-functionarissen om in vrijheid te kunnen optreden en de besluiten te kunnen nemen die zij geraden achtten met het oog op de continuïteit en in het belang van de vennootschappen, werd in de visie van de OK kennelijk bedreigd.

Door de toegewezen onmiddellijke voorziening wordt het voor IMR (maar ook voor BSGR) minder aantrekkelijk om Cunico en de OK-functionarissen in een OK-procedure of civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure te betrekken. Niet alleen de kosten die de vennootschap zelf maakt, maar ook de kosten van de OK-functionarissen voor advies en verweer in rechte komen nu immers hoe dan ook ten laste van de vennootschap waarin zij zelf 50% van de aandelen houden, terwijl hiervoor tevens al een bedrag van EUR 1,5 miljoen in escrow is geplaatst.

Deze beschikking maakt het interessant voor OK-functionarissen om in vergelijkbare omstandigheden hun OK-verweerschrift te combineren met een zelfstandig verzoek voor een dergelijke onmiddellijke escrowvoorziening.

De beschikking kan daarmee tevens een ontmoedigingssignaal afgeven aan partijen die in de toekomst willen optreden tegen OK-functionarissen (en de rechtspersoon onder leiding daarvan) ten overstaan van de OK. Een forse escrowvoorziening zal (ongefundeerde) aansprakelijkstellingen en daaropvolgende gerechtelijke procedures uiteraard niet volledig voorkomen, maar mogelijk wel beperken. Een dergelijke voorziening leidt er immers toe dat de kosten voor advies en verweer in rechte van de OK-functionarissen – anders dan in geval van een claim onder een aansprakelijkheidsverzekering – een-op-een worden doorbelast aan de rechtspersoon uit direct daarvoor ter beschikking staande middelen. Nu het echter ook zonder escrowvoorziening al mogelijk was om deze kosten ten laste van de rechtspersoon te brengen, werkt het extra ontmoedigingseffect van een escrowvoorziening met name in de gevallen waarin de rechtspersoon zonder een dergelijke escrowvoorziening mogelijk geen verhaal zou bieden en/of de escrowvoorziening daarnaast druk legt op de liquiditeit van de rechtspersoon.

In dat verband dringt zich de vraag op onder welke omstandigheden een escrowvoorziening redelijk en wenselijk is. Met name bij aansprakelijkstellingen die louter lijken te dienen om druk uit te oefenen op de OK-functionarissen, is het ook in het belang van de rechtspersoon zelf dat deze kosten niet alleen voor zijn rekening komen, maar dat hiervoor tevens zekerheid kan worden gesteld. Dit geldt temeer wanneer de OK-functionarissen overwegen om op te stappen. De mogelijkheid tot het creëren van een escrowvoorziening kan ook het risico van ongewenste selectie van OK-functionarissen aan de poort verkleinen. Josephus Jitta merkt in dit verband in zijn noot onder de e-Traction-beschikking op dat het enkele risico om zelfs in een op voorhand kansloze procedure betrokken te raken, reden kan zijn om een benoeming tot OK-functionaris niet te aanvaarden.[23]

n hoeverre de aansprakelijkstellingen in dit geval naar het oordeel van de OK ongefundeerd leken, en of dit een factor is die is meegewogen, blijkt niet uit de beschikking. Het bedrag dat in escrow mag worden geplaatst (EUR 1,5 miljoen), komt mij daarbij opvallend hoog voor. Bij het bepalen van de omvang van het in escrow te plaatsen bedrag dient mijns inziens tevens te worden meegewogen of dit de liquiditeit van de rechtspersoon niet onnodig onder druk zet.

In dat kader blijkt uit de beschikking ook niet of er in dit geval sprake was van een aansprakelijkheidsverzekering. Toewijzing van een verzoek om een escrowvoorziening, voor zover het betrekking heeft op de kosten voor advies en verweer in rechte van de OK-functionarissen zelf, lijkt mij een stuk lastiger wanneer wordt aangetoond dat er sprake is van een verzekering die voldoende dekking biedt. Indien er nog geen deugdelijke verzekering is afgesloten, terwijl dit wel tot de mogelijkheden behoort, zou de partij die toewijzing van een escrowvoorziening vreest, dit mogelijk nog als alternatief kunnen voorstellen, dat geheel of gedeeltelijk in de plaats van een escrowvoorziening komt.

Bij het voorgaande past ten slotte nog de kanttekening dat ook na toevoeging van de escrowvoorziening uit de Cunico-beschikking aan het pakket van beschermingsmaatregelen van de OK-functionaris de risico’s voor de OK-functionaris nog niet volledig zijn weggenomen. De escrowvoorziening strekt immers alleen tot zekerheid voor de kosten voor advies en verweer in rechte van de OK-functionarissen. Indien aansprakelijkheid van een OK-functionaris uiteindelijk in rechte wordt vastgesteld, is hij gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, zonder dat hij dit op de rechtspersoon kan verhalen. Dit kan er nog steeds toe leiden dat de OK-functionaris zijn functie zal willen neerleggen omdat de druk te hoog wordt.

6 Afsluiting

In de Cunico-beschikking staat de OK een ruime escrowvoorziening toe, die mede strekt tot zekerheid van de kosten voor advies en verweer in rechte tegen aansprakelijkstellingen van OK-functionarissen persoonlijk. Een dergelijke voorziening is volgens de OK in dit bijzondere geval noodzakelijk en toewijsbaar.

Aansprakelijkstellingen die elkaar in rap tempo opvolgen en/of andere (ongegronde) pogingen om de door de OK-functionarissen gekozen koers te dwarsbomen, lijken een dergelijk bijzonder geval te construeren.

De escrowvoorziening is mijns inziens een welkome aanvulling op de middelen om de OK-functionaris te beschermen. Dit heeft tot gevolg dat de OK-functionaris zich kan (blijven) richten op de taken waarvoor hij is aangesteld, zonder dat hij daarvoor zelf de rekening, in de vorm van kosten voor het voeren van verweer, krijgt gepresenteerd omdat de rechtspersoon daar zelf geen verhaal voor biedt. Daarmee wordt tevens het belang van de rechtspersoon zelf gediend.

Noten

[1] A.R.J. Croiset van Uchelen, Verlengstuk van de vennootschap of van de rechter? De positie van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008, deel 97, Deventer: Kluwer 2008.

[2] D.D. Krop, C.J. Scholten & B.E. Verburgt, De tijdelijke bestuurder: daadkrachtig op eieren lopen, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, deel 128, Deventer: Kluwer 2015, p. 193 e.v.

[3] Croiset van Uchelen 2008, p. 229.

[4] Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379.

[5] Hof Amsterdam (OK) 2 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3981. Bij beschikking van 3 september 2015 zijn vervolgens de bestuurder en bewaarder benoemd (Hof Amsterdam (OK) 3 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3626).

[6] Hoewel dit niet als zodanig uit de beschikking blijkt, zal Cunico daarbij zijn vertegenwoordigd door de OK-bestuurder, eventueel gesteund door de BSGR-bestuurder.

[7] O.m. Krop, Scholten & Verburgt 2015, p. 223, S.L. Sluijters, De aansprakelijkheid van een door de OK in het kader van een enquêteprocedure aangestelde bestuurder, V&O 1999, p. 28; anders: M.W. Josephus Jitta, De aansprakelijkheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, deel 25), Deventer: Kluwer 2003, p. 468.

[8] Vgl. de vaste jurisprudentie van de OK op dit vlak: o.m. Hof Amsterdam (OK) 11 december 2013, JOR 2014/36 m.nt. Josephus Jitta (Slotervaartziekenhuis), Hof Amsterdam (OK) 19 april 2007, JOR 2007/142 (Begeman) en Hof Amsterdam (OK) 18 oktober 2013, ARO 2013/159 (Greenchoice).

[9] Dit wordt onder meer afgeleid uit de Zwagerman-beschikking, waarin de Hoge Raad in gelijke zin oordeelde ter zake van een OK-functionaris: HR 4 oktober 2002, JOR 2002/214 m.nt. Van den Ingh (Zwagerman Beheer).

[10] Vgl. in dit verband o.m. HR 27 februari 2015, NJ 2015/240 m.nt. PvS (ING/Deuzeman c.s.), HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 m.nt. Maeijer (Staleman/Van de Ven), P.D. Olden, De OK-commissaris, in: M.J. Kroeze e.a., Bestuur en toezicht (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 67), Deventer: Kluwer 2009, p. 131-132, Krop, Scholten & Verburgt 2015, p. 220 en Croiset van Uchelen 2008, p. 230.

[11] Hof Amsterdam (OK) 14 december 2007, JOR 2008/34 m.nt. Josephus Jitta (e-Traction), r.o. 3.4.

[12] Croiset van Uchelen 2008, p. 229 en Josephus Jitta 2003, p. 466.

[13] Krop, Scholten & Verburgt 2015, p. 221-223.

[14] Over de OK-commissaris: Olden 2009, p. 131-132.

[15] Vgl. art. 2:351 BW.

[16] Hof Amsterdam 29 november 2001, JOR 2002/7.

[17] HR 4 oktober 2002, NJ 2002/556.

[18] Vgl. o.m. Josephus Jitta 2003 en F. Eikelboom, Hoe kneedbaar is (de positie van) een tijdelijke bestuurder, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging voor Corporate Litigation 2011-2012, deel 112, Deventer: Kluwer 2012, p. 111.

[19] Hof Amsterdam 29 november 2001, JOR 2002/7.

[20] Hof Amsterdam (OK) 14 december 2007, JOR 2008/34 m.nt. Josephus Jitta (e-Traction).

[21] Dit deed zich onder meer voor in de hiervoor in noot 11 aangehaalde e-Traction-zaak en in de zaak die leidde tot Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2003, ARO 2003/89 (Huis 77).

[22] Olden (2009, p. 131) noemde dit overigens al – met enige kanttekeningen – als optie.

[23] Hof Amsterdam (OK) 14 december 2007, JOR 2008/34 m.nt. Josephus Jitta (e-Traction).