Annotaties OR 2019-0077

H. Beni Driss | 13-07-2020

Turboliquidatie van de BV en doorstart van onderneming


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14-05-2019, (Uitvaartzorg B.V./Bouw en Handelsonderneming B.V.)


Turboliquidatie van de BV en doorstart van onderneming

Als de onderneming na turboliquidatie van de BV een doorstart maakt in een opvolgende BV, terwijl oude crediteuren onbetaald achterblijven, is sprake van misbruik. De wetgever zou dergelijk misbruik moeten voorkomen. Intussen weten crediteuren via de rechter de opvolgende vennootschap te vinden via vereenzelviging of de weg van de onrechtmatige daad.

1 Inleiding

In deze bijdrage staat de doorstart van de onderneming na turboliquidatie van een besloten vennootschap (hierna: BV) centraal. De focus ligt op de doorstart van de onderneming nadat de BV is geturboliquideerd, waarbij crediteuren het nakijken hebben. Aan de hand van een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch illustreer ik de problematiek van misbruik van turboliquidatie en doorstart van de onderneming (par. 2). Vervolgens ga ik in op hoe dergelijk misbruik van turboliquidatie door de wetgever zou kunnen worden voorkomen (par. 3). Tot slot besteed ik in paragraaf 4 aandacht aan de wijzen waarop de rechter zou kunnen optreden tegen de BV die de onderneming voortzet en daarmee bijdraagt aan de crediteursbenadeling.

2 Doorstart van de uitvaartonderneming

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wees in mei 2019 een arrest in een zaak waarin sprake was van doorstart van de onderneming na turboliquidatie. Uitvaartverzorging BV drijft sinds 2007 een onderneming in de uitvaartverzorging. Rond het jaar 2007 heeft de uitvaartonderneming zich voor de bouw van een rouwcentrum gewend tot Bouw en Handelsonderneming BV. Hierover is tussen partijen een geschil ontstaan. In 2015 is in rechte komen vast te staan dat Bouw en Handelsonderneming BV een vordering van € 171.723,05 heeft op Uitvaartverzorging BV. Uitvaartverzorging BV is niet overgegaan tot betaling na betekening van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 31 juli 2015 aangaande het geschil. Enig aandeelhouder en bestuurder van Uitvaartverzorging BV is de holding (de moedervennootschap). De zeggenschap over de moedervennootschap ligt bij de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA). De holding heeft op 13 augustus 2015 Uitvaartzorg BV (hierna: de nieuwe BV) opgericht. Ruim een maand later, op 16 september 2015, is Uitvaartverzorging BV (hierna: de oude BV) ontbonden en wegens een gebrek aan baten per 21 september 2015 opgehouden te bestaan, oftewel geturboliquideerd. De onderneming is op dezelfde locatie voortgezet door de nieuwe BV. De uitvaartonderneming (oftewel de nieuwe BV, de holding en de DGA) stelt geen andere uitweg te hebben gezien dan deze handelswijze, omdat Bouw en Handelsonderneming BV niet zou hebben meegewerkt aan een schikking en zou hebben gedreigd met het aanvragen van het faillissement van de oude BV. Het hof gaat hier echter niet in mee.[1]

Het hof overweegt dat de oude BV in de jaren voorafgaand aan de liquidatie winstgevend is geweest. Voor de liquidatie bestonden dan ook geen bedrijfseconomische redenen. Het feit dat de onderneming is voortgezet, toont aan dat de onderneming in de oude BV voldoende levensvatbaar was. De activa van de oude BV zijn gedeeltelijk aangewend om alle andere crediteuren, waaronder de moedervennootschap, te voldoen. Ook is een aantal crediteuren van de moedervennootschap betaald (dit betreft onder andere de betaling van de huurpenningen voor het rouwcentrum). Daarnaast heeft de oude BV betalingen verricht aan de moedervennootschap zonder dat hier een rechtsgrond voor bestond. Het hof is daarom van oordeel dat het overhevelen van de ondernemingsactiviteiten naar de nieuwe BV enkel tot doel had de bovengenoemde betalingsverplichting te ontlopen. Naar het oordeel van het hof had de vordering van Bouw en Handelsonderneming BV kunnen worden voldaan.[2] Zodoende komt het hof tot het oordeel dat misbruik is gemaakt van de vennootschappen als aparte juridische entiteiten, oftewel misbruik van identiteitsverschil.[3] Zouden de handelingen die hebben geleid tot selectieve betalingen en verhaalsfrustratie niet hebben plaatsgevonden en zou de onderneming in de oude BV zijn voortgezet, dan zou de vordering van Bouw en Handelsonderneming BV volledig (eventueel in delen) kunnen zijn voldaan.[4]

In lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad[5] overweegt het hof dat het maken van misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen met als doel crediteuren te benadelen een onrechtmatige daad is. Deze gedraging heeft een schadevergoedingsverplichting tot gevolg voor de rechtspersonen zelf en degene die het misbruik maakt tussen deze rechtspersonen (in casu de DGA en/of de moedervennootschap). Zijn de omstandigheden dermate bijzonder dat sprake is van vereenzelviging, dan heeft de crediteur dezelfde vordering op de andere rechtspersoon als die hij had op de oorspronkelijke schuldenaar.[6] In het laatste geval wordt de identiteit van de verschillende personen volledig weggedacht. In paragraaf 4 ga ik nader in op het verschil tussen misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging, en of dit voor de praktijk relevant is in zaken waarin misbruik wordt gemaakt van turboliquidatie.

In deze zaak is sprake van misbruik van identiteitsverschil, nu de oude BV is geturboliquideerd en de onderneming is voortgezet in de nieuwe BV.[7] Onvoldoende gebleken is echter dat deze situatie dermate uitzonderlijk is dat vereenzelviging moet worden aangenomen, aldus het hof. Het beroep op vereenzelviging faalt derhalve. Dat heeft in dit geval voor Bouw en Handelsonderneming BV echter geen negatieve gevolgen. De nieuwe BV is op grond van de onrechtmatige daad een schadevergoeding van € 171.723,05 verschuldigd aan de crediteur. Dit bedrag is gelijk aan de oorspronkelijke vordering op de oude BV.[8]

3 Misbruik van turboliquidatie

In deze paragraaf bespreek ik de turboliquidatie en waarom dit instrument misbruikgevoelig is. Vervolgens ga ik in op hoe de wetgever hier verandering in zou kunnen brengen.

3.1 Turboliquideren of failleren?

Wordt een BV die geen baten meer heeft ontbonden, dan houdt deze op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW).[9] Er vindt in dat geval geen vereffening plaats, aangezien er niets te verdelen is. Ook indien de BV schulden heeft, kan de weg van de turboliquidatie worden bewandeld. Sterker nog, zoals hieronder zal worden uiteengezet, lijkt turboliquideren ook de enige weg voor een BV die geen baten meer heeft. Of de BV schulden heeft, doet niet ter zake. Achtergrond van deze regeling is kort gezegd het opruimen van lege BV’s.[10]

Het aanvragen van het faillissement door de bestuurder in de situatie dat er geen baten (te verwachten) zijn, levert misbruik van bevoegdheid op, aldus de Hoge Raad in Hoeksma/Trade. De curator kan zich tegen een dergelijke faillissementsaanvraag verzetten.[11] Als er geen baten te verwachten zijn, is er immers ook niets te verdelen onder de schuldeisers en kunnen boedelschuldeisers, en in het bijzonder de curator in verband met zijn of haar salaris, niet worden voldaan.[12] Het feit dat geen faillissement mag worden aangevraagd indien er geen baten meer (te verwachten) zijn, maar turboliquidatie dient te worden aangevraagd, zou kunnen uitnodigen tot misbruik.[13] Bestuurders hoeven bij deze wijze van opheffing geen rekening en verantwoording af te leggen over de staat van baten en lasten, met als gevolg dat hun handelen niet wordt getoetst. De crediteuren hebben daarom geen zicht op de opheffing van de BV.[14] Er komt geen curator aan te pas die een onderzoek verricht naar bijvoorbeeld paulianeuze handelingen of bestuurdersaansprakelijkheid.[15] Derhalve zou dit een prikkel kunnen vormen voor de bestuurders om de boel informeel te vereffenen en vervolgens de BV te turboliquideren.[16] Informele vereffening houdt in dat voorafgaand aan het besluit tot ontbinding het vermogen van de vennootschap wordt vereffend, de activa te gelde worden gemaakt en de schuldeisers worden voldaan.[17] Anders dan bij ontbinding gevolgd door de formele vereffening, worden de belangen van de crediteuren aanzienlijk minder beschermd bij de informele vereffening.[18] Dit wordt problematisch indien bepaalde schuldeisers niet worden voldaan, terwijl zij gelet op de aanwezige activa ten tijde van de informele vereffening wel betaald hadden moeten worden (art. 3:296 BW; zie ook art. 2:23b lid 1 BW met betrekking tot de formele vereffening). In dergelijke gevallen is sprake van misbruik.[19] Overigens moet worden benadrukt dat zeker niet altijd sprake is van misbruik als een schuldeiser onbetaald blijft nadat de BV door middel van turboliquidatie is opgeheven (al dan niet voorafgegaan door informele vereffening).[20]

3.2 Optreden door de wetgever tegen mogelijk misbruik

Misbruik van turboliquidatie zou kunnen worden tegengegaan door een wijziging aan te brengen in het juridisch kader.[21] Of en wat voor soort wijziging nodig is, hangt volgens mij af van de hoeveelheid misbruik die wordt gemaakt. Het gebruik van turboliquidatie is sinds 2007 toegenomen van circa 66% naar 90% van de ontbindingen.[22] Inzicht in misbruikaantallen ontbreekt echter.[23]

Voor zover dusdanig veel sprake is van misbruik dat een wijziging van het juridisch kader op zijn plaats is, heb ik daar de volgende gedachten over. Turboliquidatie zou slechts mogen worden ingezet voor het opruimen van lege BV’s, waar zij immers voor is bedoeld,[24] en niet ook voor de opheffing van BV’s die informeel zijn vereffend doordat vermogen is onttrokken aan de vennootschap en daarmee aan verhaal voor crediteuren.[25] Er dient een afweging te worden gemaakt tussen het versneld opheffen van lege BV’s enerzijds en het voorkomen van crediteursbenadeling anderzijds.

Turboliquidatie is in 1994 ingevoerd met het doel misbruik van lege BV’s te voorkomen. Lege BV’s werden destijds opgekocht om de kapitaaleis en de eis van de verklaring van geen bezwaar te ontlopen.[26] Beide eisen gelden tegenwoordig niet meer. De handel in lege BV’s moest worden tegengegaan. Daarom dienden deze uit het handelsregister te worden verwijderd.[27] De Kamer van Koophandel (hierna: KvK) kreeg destijds de mogelijkheid om rechtspersonen te ontbinden.[28] Om niet vervolgens nog te hoeven vereffenen, het zou immers steeds om een lege BV gaan, is lid 4 van artikel 2:19 BW ingevoerd.[29] Het is nog altijd onwenselijk als lege BV’s zouden blijven bestaan. Het risico bestaat namelijk dat inactieve lege BV’s worden gebruikt om fraude mee te plegen. Een lege BV kan worden misbruikt doordat deze onterecht vertrouwen kan wekken.[30] Een algehele afschaffing van turboliquidatie behoort daarom niet tot de opties. Hierna ga ik in op de verschillende wijzen waarop artikel 2:19 lid 4 BW zou kunnen worden aangepast.

3.2.1 Ontbreken van schulden

Renssen meent dat turboliquidatie niet mogelijk zou moeten zijn indien de BV nog schulden heeft. Teneinde de crediteuren te beschermen zou in dat geval het faillissement van de BV moeten volgen. Zo is het instrument in België ook ingericht.[31] Door de eis van het ontbreken van schulden op te nemen voor turboliquidatie wordt in het geval dat de BV schuldeisers heeft de toets of er geen baten (te verwachten) zijn, verlegd naar de curator. De mogelijkheid van een onderzoek door de curator zou reeds het gewenste afschrikwekkende effect kunnen hebben om misbruik te voorkomen. Daarnaast zou het faillissement kunnen leiden tot een bate voor de BV, doordat de curator bijvoorbeeld met succes de bestuurder aansprakelijk stelt. Daarnaast zou bovendien een civielrechtelijk bestuursverbod kunnen worden opgelegd aan een frauderende bestuurder om te voorkomen dat hij of zij doorgaat met frauduleuze activiteiten in andere BV’s.[32]

Het voornaamste knelpunt bij het voorstel van Renssen is wie de kosten van het faillissement draagt. De Garantstellingsregeling curatoren zou hier uitkomst kunnen bieden. Deze regeling biedt de curator een kostenvergoeding voor het vooronderzoek of het instellen van een rechtsvordering op grond van bijvoorbeeld bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana.[33] Voor zover de Garantstellingsregeling ontoereikend zou zijn, zou een andere oplossing voor de legeboedelproblematiek gelegen kunnen zijn in het verplichten van nieuw op te richten BV’s tot het deponeren van een bedrag bij de notaris of de KvK ten behoeve van een eventueel faillissement in de toekomst.[34] Zodoende zouden de oprichters van de vennootschap zelf de kosten van de toekomstige opheffing dragen.

Voor andere oplossingen zou wederom inspiratie kunnen worden geput uit het rechtssysteem van andere landen. Men denke bijvoorbeeld aan de ambtenaar die door de overheid wordt aangesteld om onderzoek te verrichten in geval van een legeboedelfaillissement, zoals in Engeland en in de Verenigde Staten.[35] De verantwoordelijkheid voor het instellen van een dergelijk onderzoek zou echter ook bij de crediteuren kunnen worden neergelegd die een faillissement wensen. Zo betalen crediteuren, kort gezegd, in Zwitserland en in Oostenrijk zelf de curator om het onderzoek te verrichten.[36] Ik vraag mij echter af of het gerechtvaardigd is de crediteuren op te zadelen met deze kosten.

Aangezien niet duidelijk is in hoeveel van de turboliquidatiegevallen sprake is van misbruik, vind ik het lastig om te beoordelen of rechters en curatoren zullen worden opgezadeld met overmatig veel werk aan BV’s die daadwerkelijk geen baten meer hebben maar nog wel schulden, indien de eis van het ontbreken van schulden zou worden ingevoerd. Daarnaast meen ik dat deze eis in ieder geval niet zou moeten gelden indien rechtspersonen worden ontbonden door de KvK (in verband met het opruimen van lege BV’s).

3.2.2 Verantwoordingsplicht bestuur

Anders dan Renssen voorstelt, zouden er ook minder vergaande eisen, van meer formele aard, aan turboliquidatie kunnen worden gesteld om misbruik te voorkomen. In oktober 2019 heeft Dekker, Minister voor Rechtsbescherming, in een brief aan de Tweede Kamer laten weten dat hij momenteel een wetswijziging voorbereidt om de regels die gelden voor de turboliquidatie aan te scherpen. De minister voelt niet veel voor het invoeren van de eis dat een BV geen schulden mag hebben ten tijde van het opheffen van de vennootschap. Schulden kunnen immers worden verzwegen. Bovendien leidt het ontbreken van baten tot een legeboedelfaillissement, dat spoedig na de toewijzing zal worden opgeheven, aldus de minister.[37]

Turboliquidatie zal naar de voorgestelde wijziging in de huidige vorm blijven bestaan, maar crediteuren zullen een betere rechtsbescherming verkrijgen. Het bestuur zal worden verplicht om de turboliquidatie bekend te maken aan de crediteuren[38] en rekening en verantwoording af te leggen door een slotbalans inclusief de jaarrekening van alle eerdere boekjaren ter inzage te leggen bij het handelsregister. Het bestuur zal hierbij tevens een bestuursverklaring moeten deponeren omtrent het ontbreken van baten.[39] De in te voeren verantwoordingsplicht zal volgens de minister de procedure transparanter maken omdat schuldeisers beter in staat zullen zijn de heropening van de vereffening (art. 2:23c BW) in gang te zetten, het ontbindingsbesluit aan te vechten en/of het bestuur aansprakelijk te stellen.[40] Dergelijke eisen zouden een preventieve afschrikwekkende werking kunnen hebben. Nethe stelde in 2016 al voor dat rekening en verantwoording zou moeten worden afgelegd. Volgens haar dient dit gepaard te gaan met een verplichte accountantsverklaring.[41] Hier ben ik het mee eens; het plan van de minister zou hiermee moeten worden aangevuld. Hierbij zou de vrijstelling voor kleine BV’s naar mijn mening niet mogen gelden.[42]

Het zal nog moeten blijken of deze eisen ertoe zullen leiden dat de bewijspositie van de crediteuren zodanig zal verbeteren dat de heropening van de vereffening vaker zou kunnen worden verzocht én toegewezen in turboliquidatiezaken (anders dan nu het geval is).[43] Voor kleinere schuldeisers met een lage vordering zullen de kosten en moeite van een rechtsgang waarschijnlijk nog altijd niet in verhouding staan tot een vordering van bijvoorbeeld een paar honderd euro. Indien het voorstel van de minister doorgang zal vinden, zal de toekomst moeten uitwijzen of dit tot minder misbruik leidt.

3.2.3 Externe exitcontrole

In aanvulling op de voorgenomen wijziging van de minister meen ik dat bij de opheffing van een BV gecontroleerd zou moeten (kunnen) worden op verzoek van de schuldeiser(s) of er geen baten aanwezig zijn dan wel aanwezig behoorden te zijn, als voorwaarde voor het doen eindigen van de BV. Een dergelijke controle zou de positie van de schuldeisers kunnen verbeteren doordat de waarheid met betrekking tot het ontbreken van baten boven water komt te liggen (of nu sprake is van opzettelijke crediteursbenadeling of een zeer slechte administratie). Hiervan zou een preventieve werking uit kunnen gaan, omdat een dergelijke controle een afschrikwekkend effect heeft: de bestuurder denkt wel twee keer na voordat hij of zij vermogen wegsluist. Bovendien zou dit de positie van schuldeisers kunnen verbeteren in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurder(s).

Aan turboliquidatie zou daarom de constitutieve eis kunnen worden verbonden van de notariële akte,[44] waarvan opgave ter inschrijving in het handelsregister moet worden gedaan. De notaris zou dan moeten controleren of er inderdaad geen activa meer zijn en niet op bedrieglijke wijze vermogen is onttrokken aan verhaal van een schuldeiser (dit zal moeten blijken uit de staat van baten en lasten ten tijde van de voorgenomen ontbinding).[45] Betaling van de notaris zou kunnen worden gegarandeerd door deponering van een bedrag bij oprichting (bij de notaris) te vereisen.

Voorkomen zou moeten worden dat turboliquidatie wordt ingezet om van schuldeisers af te komen, waarna de onderneming wordt voortgezet in een andere BV. Daarom zou er naar mijn mening meer aandacht moeten zijn voor andere ingeschreven of in te schrijven BV’s van een bestuurder (of bestuurders) die (onlangs) een oude BV heeft (hebben) geturboliquideerd.[46] Mogelijk zou de KvK of de Autoriteit Consument & Markt de bevoegdheid kunnen krijgen om hierop toezicht te houden. Bij de melding van een turboliquidatie zou dan nader onderzoek kunnen worden verricht naar aanverwante BV’s.

4 Optreden door de rechter bij doorstart na turboliquidatie

Voor zover misbruik van turboliquidatie nog niet afdoende door middel van adequate regelgeving wordt voorkomen, dient hiertegen hardhandig te worden opgetreden.[47] Turboliquidatie dient geen saneringsinstrument te zijn, waarmee de oude BV met schulden wordt opgeheven en de onderneming wordt voortgezet in een andere (nieuw opgerichte) vennootschap.[48] Indien dergelijk misbruik plaatsvindt, doordat de onderneming wordt voortgezet in een andere vennootschap en turboliquidatie slechts is ingezet om de crediteur(en) te benadelen,[49] zouden de schuldeisers zich moeten kunnen richten tot de vennootschap die de onderneming voortzet.[50] De lijn in de rechtspraak is dan ook dat in een dergelijk geval misbruik van identiteitsverschil wordt aangenomen en de crediteur het exacte bedrag dat hij te vorderen had van de oude BV kan verhalen op de nieuwe BV.[51] Hiervan kan een afschrikwekkende werking uitgaan, waardoor misbruik zou kunnen worden voorkomen. Indien de onderneming na turboliquidatie wordt voortgezet, is het gerechtvaardigd de activa te volgen teneinde de benadeelde schuldeisers alsnog verhaal te bieden.[52] Een benadeelde schuldeiser wordt zodoende beschermd tegen het misbruik. De BV die de onderneming voortzet, zou aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die de benadeelde crediteur lijdt op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), dan wel vereenzelvigd kunnen worden met de oude BV.[53]

Vereenzelviging wordt slechts in zeer beperkte gevallen toegewezen.[54] Dit is begrijpelijk, daar vereenzelviging immers een aanzienlijke uitzondering vormt op het beginsel van rechtspersoonlijkheid (vgl. art. 2:5 BW).[55] Slechts in twee gepubliceerde zaken waarin de onderneming van de oude BV na turboliquidatie werd voortgezet door een nieuwe BV werd vereenzelviging aangenomen. In deze zaken was sprake van een gedeeltelijk gelijknamige naam, dezelfde bestuurder, dezelfde adres- en contactgegevens, dezelfde bedrijfsactiviteiten en hetzelfde bankrekeningnummer. De turboliquidatie en voortzetting vonden volgens de rechter slechts plaats teneinde de schuldeisers te benadelen.[56]

De onrechtmatigedaadsactie leidt vaker tot een toewijzing van de vordering. Al meerdere malen is in de rechtspraak aansprakelijkheid van de nieuwe BV op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) aangenomen vanwege misbruik van identiteitsverschil tussen de oude en de nieuwe BV bij doorstart van de onderneming.[57] Voor de toewijzing van de vordering op grond van onrechtmatige daad is met name relevant of sprake is van dezelfde ondernemingsactiviteiten, zeggenschap, werknemers en contactgegevens.[58] Het hebben van enkel en alleen dezelfde DGA is onvoldoende.[59] Anders dan vereenzelviging zou een succesvolle onrechtmatigedaadsactie een schadevergoedingsvordering tot gevolg kunnen hebben die geringer is dan de oorspronkelijke vordering. ‘Slechts’ de schade die het gevolg is van het misbruik van het identiteitsverschil kan worden verhaald. Gekeken dient te worden naar de hypothetische situatie dat geen misbruik zou zijn gemaakt en welk deel van de oorspronkelijke vordering dan zou kunnen zijn verhaald.[60] Voor zover ik echter in de gepubliceerde rechtspraak heb kunnen lezen, zijn nieuwe BV’s tot op heden altijd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de oorspronkelijke vordering van de benadeelde schuldeiser.[61] Desalniettemin lijkt het verschil tussen vereenzelviging en aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad mij niet geheel irrelevant. Mogelijk zouden andere schuldeisers eenvoudiger mee kunnen liften op een toegewezen vordering op grond van vereenzelviging dan een toegewezen vordering op grond van onrechtmatige daad.

5 Conclusie

De aan het begin van deze bijdrage genoemde zaak van de uitvaartonderneming vormt een goede illustratie van crediteursbenadeling doordat misbruik wordt gemaakt van turboliquidatie, waarna de onderneming wordt voortgezet. De situatie dat een schuldeiser wordt geconfronteerd met het feit dat zijn schuldenaar juridisch is opgehouden te bestaan wegens het ontbreken van baten, terwijl in het echte leven de boel nog op volle toeren draait, is in de rechtspraak geen unicum. Onduidelijk is echter hoe groot dit probleem is. In deze bijdrage is deze problematiek besproken. Misbruik lijkt eenvoudig en indien hier veelvuldig sprake van is, dient de wetgever hiertegen op te treden. Er worden ondertussen stappen gemaakt in die richting, naar een transparantere manier van opheffen van de BV. In aanvulling op deze door minister Dekker voorgestelde aanpassingen meen ik dat er bij de opheffing ook gecontroleerd zou moeten (kunnen) worden of er geen baten aanwezig zijn, dan wel aanwezig behoorden te zijn op het moment van opheffing, door bijvoorbeeld een notaris. Daarnaast dient er verder te worden gekeken dan de geturboliquideerde BV: toezicht zou moeten worden gehouden op andere (en nieuwe) BV’s die worden bestuurd door dezelfde bestuurder(s) teneinde fraude in een vroeg stadium te signaleren en aan te pakken. Bovendien gaat hiervan een afschrikwekkende werking uit. In afwachting van wetgeving die misbruik daadwerkelijk zal voorkomen, treedt de rechtspraak terecht hardhandig op. De lijn in de rechtspraak is dat indien de onderneming na turboliquidatie wordt voortgezet door een opvolgende BV, terwijl de verandering van het juridische omhulsel niets anders is dan een middel tot sanering van schulden, de crediteur zijn vordering, of in ieder geval de schade bestaande uit dit bedrag, kan verhalen op deze nieuwe BV.

Noten

[1] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.1, 6.2.5 (overwegingen van de rechtbank, in eerste aanleg) en 6.4.4.

[2] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.2.5 (overwegingen van de rechtbank, in eerste aanleg), 6.4.2.2, 6.4.2.3, 6.4.5.1, 6.4.5.3-6.4.5.5 en 6.6.3.

[3] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.6.3 en 6.6.6.

[4] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.8.2, 6.8.5, 6.8.8 en 6.8.9.

[5] HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Maple Leaf).

[6] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.6.5; HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Maple Leaf).

[7] Naast de nieuwe BV worden ook de DGA en de moedervennootschap veroordeeld tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, wegens bestuursaansprakelijkheid als bestuurders van de oude BV en de nieuwe BV.

[8] Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1825, r.o. 6.6.6.

[9] S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap (diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2016; P.H.N. Quist, Uitkeren & turboliquideren, WPNR 2017, afl. 7141, p. 226; M.Y. Nethe, Reuring rond turboliquidatie, Ondernemingsrecht 2017, afl. 6, p. 40-44.

[10] Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 3, p. 1-3.

[11] HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, NJ 2016/172 (Hoeksma/Trade); zie ook S. Jansen & M.W.M. Nijland-van Oorsouw, De curator en verzet ex artikel 10 Fw: een bruikbaar instrument?, FIP 2017/280, p. 42-46. Minder succes heeft de curator indien faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser, aangezien de schuldeiser over minder financiële informatie beschikt dan de bestuurder bij een eigen aanvraag; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269, NJ 2018/154 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

[12] HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636, NJ 2016/172 (Hoeksma/RM Trade).

[13] M. Verhoeven, Hoge Raad maakt faillissementsfraude erger, NRC 21 september 2016; zie ook D. Mijnheer, 80 procent van de curatoren doet geen melding van faillissementsfraude, Follow the Money 10 september 2018. Andere voorbeelden van misbruik van turboliquidatie naast de hierboven besproken zaak zijn: Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1431; Rb. Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3415, JOR 2016/267 m.nt. S.M. Bartman; Rb. Noord-Nederland 7 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3210, JOR 2019/156 m.nt. S.M. Bartman; Rb. Zeeland-West-Brabant 24 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:762.

[14] Hof Den Haag 17 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1677, r.o. 8.

[15] S. Renssen, Recente ontwikkelingen rondom de turboliquidatie, JBN 2017, afl. 4, p. 3-6; Nationaal dreigingsbeeld 2017. Georganiseerde criminaliteit (Politie), bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 29911, nr. 157, p. 142-143; M.Y. Nethe, Informatieverschaffing bij turboliquidatie: meer transparantie graag!, WPNR 2019, afl. 7252, par. 3; Hof ’s-Gravenhage 6 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7085, JOR 2013/217 m.nt. M.Y. Nethe.

[16] H. Koster, Enkele gedachten over de ontbinding van rechtspersonen, WPNR 2017, afl. 7162, par. 2.3.

[17] Nethe 2017, par. 2 en 5.

[18] Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/404.

[19] Zie ter illustratie de uitzending ‘Financieel bedrog’ van De Monitor van 20 oktober 2019, https://demonitor.kro-ncrv.nl/uitzendingen/uitzending-financieel-bedrog, laatst geraadpleegd op 2 november 2019; Rb. Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3415, JOR 2016/267 m.nt. S.M. Bartman; Rb. Amsterdam 19 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5678; Rb. Rotterdam 18 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3879; Rb. Zeeland-West-Brabant 24 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:762; Rb. Noord-Nederland 7 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3210, JOR 2019/156 m.nt. S.M. Bartman; Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1431.

[20] Nethe 2019, par. 2.

[21] Renssen 2016, par. 5.3.2; Quist 2017, p. 227.

[22] In 2012 vonden ongeveer 20.000 turboliquidaties plaats; zie M.Y. Nethe, Turboliquidatie: oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik, in B. Bier, M. van Olffen & B. Snijder-Kuipers, Handboek notarieel ondernemingsrecht. Deel I – BV en NV (HI, 132), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 435. In 2017 was het aantal turboliquidaties gestegen naar 27.629; zie B. Mos, Schrikbarende groei van turboliquidaties, De Telegraaf 18 augustus 2018.

[23] C. Driessen, Turboliquidaties blijken ‘prachtige toolkit’ voor fraudeurs, NRC 19 november 2018; Nethe 2016, p. 435. In het FD is te lezen dat sprake zou zijn van ‘grootschalig misbruik’; zie S. Eikelenboom & V. van der Boon, Actie tegen nieuwe fraudevorm met ‘plof-bv’s’, FD 5 september 2016. Volgens Renssen zou misbruik van turboliquidatie vele miljoenen schade tot gevolg hebben; zie Y. Verkaik (redacteur), Turboliquidatie maakt het fraudeurs makkelijk (en kost ons miljoenen), De Monitor 6 september 2019, https://demonitor.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidatie-maakt-het-fraudeurs-makkelijk-en-kost-ons-miljoenen, laatst geraadpleegd op 2 november 2019. Ik vind het lastig te beoordelen of relatief veel misbruik wordt gemaakt van turboliquidatie, aangezien waarschijnlijk niet elke misbruiksituatie tot een rechtszaak leidt, zeker indien de benadeelde schuldeiser(s) een laag bedrag te vorderen heeft (hebben), en daarnaast lang niet alle rechtspraak wordt gepubliceerd. Een onderzoek van de Belastingdienst naar de aard en omvang van misbruik van turboliquidatie levert naar mijn mening geen bruikbare informatie op; zie ‘Analyse (turbo)liquidaties’, bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253. De Minister voor Rechtsbescherming stelt dat per turboliquidatie zou moeten worden onderzocht of sprake is van misbruik (Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253).

[24] Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 3, p. 1-3.

[25] Opmerking verdient dat het informeel vereffenen van een BV uiteraard niet problematisch is indien geen sprake is van crediteursbenadeling.

[26] Renssen 2016, p. 21.

[27] Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 3, p. 1-2 (MvT).

[28] Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 2, p. 2.

[29] Kamerstukken II 1991/92, 22482, nr. 3, p. 3, 6 en 8 (MvT); Renssen 2016, p. 31-32 en 58.

[30] Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253, p. 2-3.

[31] Renssen 2016, p. 58; art. 184 lid 5 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen; zie A. Tilleux & C. Verstappen, De ontbinding en vereffening in één akte. Licht aan het einde van de tunnel?, TRV 2015, afl. 1, p. 9; S. Renssen, Kernaanbevelingen inzake de turboliquidatie van de besloten vennootschap, TvOB 2016, afl. 5, p. 138-144. Ik vraag mij af of deze eis in België bijdraagt aan de legeboedelproblematiek. Een onderzoek hiernaar gaat het bestek van deze bijdrage te buiten. Zie over de legeboedelproblematiek in België R. Verheyden, De lege boedelproblematiek: een onderbelichte kwaal zonder adequate remedie, Corporate Finance Lab 10 januari 2017, https://corporatefinancelab.org/2017/01/10/de-lege-boedelproblematiek-een-onderbelichte-kwaal-zonder-remedie/, laatst geraadpleegd op 2 november 2019.

[32] S. Renssen, De nieuwe wetgeving inzake fraudebestrijding in faillissement: een verrijking of een lege huls?, TvOB 2018, afl. 2, par. 2.

[33] Stcrt. 2012, 3973; vgl. M.J. Blommaert, Perikelen rondom turboliquidaties: opgeruimd staat netjes?, TvI 2016/34, par. 5; vgl. Y. Verkaik (redacteur), Interview Turboliquidaties. Rechter over plof-BV’s: ‘Je laat schuldeisers van dit soort bedrijven achter in het ongewisse’, De Monitor 20 oktober 2019, https://demonitor.kro-ncrv.nl/artikelen/rechter-over-plof-bvs-je-laat-schuldeisers-van-dit-soort-bedrijven-achter-in-het-ongewisse, laatst geraadpleegd op 2 november 2019.

[34] Vgl. M. Brown e.a., onder begeleiding van B. Wessels, Het optreden van de curator in het faillissement. Een rechtsvergelijkend schema en analyse van tuchtrechterlijke uitspraken, http://bobwessels.nl/site/assets/files/1180/syllabus-optreden-faillissementscurator-april-2008.pdf, laatst geraadpleegd op 2 november 2019, p. 18.

[35] In Duitsland wordt een voorlopige curator aangesteld die vooronderzoek verricht. Voor zover de boedel leeg is, wordt de voorlopige curator betaald door de overheid. Zie M.J.M. Franken & J.J. van Hees (red.), Rapport beloning curatoren (INSOLAD), Deventer: Kluwer 2008, p. 12-13.

[36] Hetzelfde geldt voor Letland, Tsjechië en Kroatië. De crediteuren kunnen de kosten op hun beurt verhalen op de boedelopbrengsten. Zie M.A.L.M. Willems, Hoe het bezwaar tegen turboliquidatie dan wel de ‘lege boedel’ weg te nemen? Naschrift naar aanleiding van Reactie van mr. J.M. Molkenboer, TvCu 2016, afl. 2, p. 58-60; Franken & Van Hees 2008, p. 12.

[37] Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253, p. 4-5.

[38] Zie ook over een dergelijke plicht Renssen 2017, p. 3-6; Willems 2016, p. 58-60.

[39] Vgl. Nethe 2019, par. 4 en 5; Nethe 2017, p. 40-44; Nethe 2016, p. 415. Dit gebeurt al in België, zie Koster 2017, voetnoot 55.

[40] Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253, p. 1 en 4-5.

[41] Nethe 2016, p. 415.

[42] Vgl. art. 2:210 jo. art. 2:393 jo. art. 2:394 e.v. BW.

[43] Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253, p. 3 en noot 9. Zie over de heropening van de vereffening Renssen 201a, par. 8.2.

[44] Zo gebeurt dit ook in België, zie art. 181 lid 4 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen; Koster 2017, voetnoot 55.

[45] Onder omstandigheden dient de notaris de belangen van derden in acht te nemen op straffe van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, zie E.J.A.M. van den Akker, Notaris en zorgplicht jegens derden, WPNR 2004, afl. 6586, p. 588-589; Peter, in: GS Onrechtmatige daad, VI.1.4.2 (online, bijgewerkt 19 juli 2017); HR 23 december 1994, ECLI:NL:PHR:1994:AD2277 (Curatoren THB, Notarissen THB I).

[46] Een uitvoerig onderzoek gaat het bestek van dit artikel te buiten, maar de Wet controle op rechtspersonen lijkt mij hier een goed startpunt.

[47] Zo ook Renssen 2017, p. 3-6.

[48] Zie ook C. Driessen, Turboliquidaties blijken ‘prachtige toolkit’ voor fraudeurs, NRC 19 november 2018. Deze problematiek doet zich blijkbaar ook voor bij het ontlopen van boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Zie ‘Staat van eerlijk werk 2019’ (Rapport van de Inspectie SZW, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29544, nr. 950 en R. Winkel, Plof-bv’s zijn Inspectie te snel af door zichzelf op te heffen, FD 8 oktober 2019.

[49] Zie hieromtrent ook M. van Rozen, Vereenzelviging als middel tegen de turbo liquidatie?, KienhuisHoving Blog 5 januari 2017, www.kienhuishoving.nl/nl/blogs/vereenzelviging-als-middel-tegen-de-turbo-liquidatie/, laatst geraadpleegd 2 november 2019.

[50] Naast acties ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid, aandeelhoudersaansprakelijkheid, pauliana, heropening van de vereffening van oude BV (art. 2:23c BW), faillissementsaanvraag en een verklaring voor recht dat de vennootschap nooit is opgehouden te bestaan (zie Nethe 2017, p. 40-44). Thans verkeren schuldeisers zoals gezegd niet in een goede bewijspositie; de reeds besproken beoogde wetswijziging zou hier verbetering in aan kunnen brengen. Anderzijds is het zo dat rechters het vereiste van een bate niet zwaar toetsen als om de heropening van de vereffening wordt verzocht, en het gebrek aan informatie compenseren met een zwaardere motiveringsplicht aan de zijde van de bestuurders bij een aansprakelijkheidsstelling van hem of haar (zie HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727, NJ 1999/194; Quist 2017, p. 227; Nethe 2019, par. 1 en 3).

[51] Vgl. doorbraak van aansprakelijkheid bij inbreuk in het mededingingsrecht (HvJ EU 14 maart 2019, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204). Zie hierover N.R. de Jong, Civiele aansprakelijkheid voor de ‘economisch opvolger’ van een overtreder van het mededingingsrecht, MvO 2019, afl. 7, par. 6.2. Het Hof van Justitie van de EU gaat in op de aansprakelijkheid van de ene rechtspersoon voor een gedraging van een andere rechtspersoon in het kader van kartelschade. De ene rechtspersoon wordt als de economische rechtsopvolger van de andere rechtspersoon gekwalificeerd als eerstgenoemde 100% van de aandelen verkrijgt in de rechtspersoon die de gedraging heeft gepleegd, waarna de rechtspersoon die de gedraging heeft gepleegd, wordt ontbonden en eerstgenoemde de onderneming voortzet. Het gaat er de facto om of de onderneming wordt voortgezet door een andere rechtspersoon en de oude, inbreukmakende rechtspersoon achterblijft als lege huls. Dit wordt ook wel het beginsel van economische continuïteit genoemd (HvJ EG 23 april 1991, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner)).

[52] Annotatie S.M. Bartman bij Rb. Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3415, JOR 2016/267, par. 2.

[53] Daarnaast zou de nieuwe BV mogelijk kunnen worden aangesproken tot het betalen van schadevergoeding aan de benadeelde crediteur op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). In het kader van misbruik van identiteitsverschil is schadevergoeding op deze grond toegewezen in de zaak van Maple Leaf. Zie HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 m.nt. P. van Schilfgaarde, en het vervolg van deze zaak Gem. Hof 1 september 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:174, waarin de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is toegewezen. Er zijn echter geen andere gepubliceerde uitspraken te vinden met een vergelijkbare uitkomst.

[54] HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1752, NJ 1996/213 (Citco); HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Maple Leaf); Rb. Amsterdam 12 oktober 1995, ECLI:NL:RBAMS:1995:AW0931, V-N 1995/4014, 30; Rb. Zwolle 24 juli 2002, ECLI:NL:RBZWO:2002:AF3673, NJ 2002/593 (i.c. ging het om de doorstart van een onderneming door een nieuwe BV na ontbinding, gevolgd door vereffening van de oude BV. Vereenzelviging is toegewezen. Naar buiten toe was onduidelijk dat een nieuwe rechtspersoon handelde, nu sprake was van hetzelfde logo, dezelfde adres- en contactgegevens, dezelfde werknemers en vrijwel dezelfde naam. Hierdoor werden crediteuren misleid).

[55] Zie ook C.E.J.M. Hanegraaf, Wat zijn de ‘zó uitzonderlijke omstandigheden’? Over bestuurdersaansprakelijkheid, misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging, Bb 2019/64, par. 5.

[56] Rb. Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3415, JOR 2016/267 m.nt. S.M. Bartman; Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3210, JOR 2019/156 m.nt. S.M. Bartman; Renssen 2017, p. 3-6.

[57] Rb. Leeuwarden 27 augustus 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BE9404 (de nieuwe BV heeft de onderneming die door de ontbonden BV i.o. is gestart, voortgezet); Rb. Amsterdam 18 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6473 (onderneming voortgezet door andere BV); Rb. Amsterdam 19 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5678 (turboliquidatie en doorstart); Rb. Den Haag 26 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4530 (onderneming voortgezet door een andere BV); Rb. Zeeland-West-Brabant 24 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:762 (turboliquidatie en doorstart); Hof Amsterdam 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1737, JOR 2013/235 (de onderneming is via een derde door de nieuwe BV met dezelfde DGA als de oude BV voortgezet, tegen een koopprijs van slechts EUR 1); Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1431, JOR 2015/148 (turboliquidatie en doorstart); Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4587, JOR 2019/157 m.nt. S.M. Bartman (turboliquidatie en doorstart; Bartman verbaast zich over het feit dat vereenzelviging in deze casus niet is aangenomen). Zie uitgebreid over misbruik van identiteitsverschil J. Elbers, Misbruik van het identiteitsverschil en crediteursbenadeling. Een onderzoek naar vereenzelviging en klassieke vormen van redres, Zutphen: Paris 2014.

[58] Zie ook Rb. Midden-Nederland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:109.

[59] Hof Den Haag 18 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2375.

[60] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/835; Elbers 2014, p. 198; Hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4283, JIN 2017/11; Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1151, r.o. 6.6; HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow); HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6445, NJ 2009/318 (Stichting Waaldijk); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Maple Leaf).

[61] Hierbij heb ik niet alleen gekeken naar turboliquidatiezaken. Zie Rb. Leeuwarden 27 augustus 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BE9404 (onderneming voortgezet door een andere BV); Hof Amsterdam 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1737, JOR 2013/235 (onderneming voortgezet door een andere BV); Rb. Amsterdam 19 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5678 (onderneming door een andere BV voortgezet na turboliquidatie); Rb. Den Haag 26 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4530 (onderneming voortgezet door een andere BV); Rb. Zeeland-West-Brabant 24 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:762 (onderneming door een andere BV voortgezet na turboliquidatie); Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4587, JOR 2019/157 m.nt. S.M. Bartman (onderneming door een andere BV voortgezet, sterfhuisconstructie oude BV).